02+道德与法律的分离与反分离

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1、第二讲道德与法律的分离与反分离主讲胡骄平本讲提纲不断融合的趋势，因为有着共同的目标，都为维护国家统治或公民利益服务；不断分离的趋势，因为各有其独特性。中国德法分合的历史沿革西方德法分合的理论纷争理性的批判与历史的启示第一节中国德法分合的历史沿革一、东周以前：德法未分到德主刑辅原始氏族时期：图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌、巫术等……→道德规范、未成文法……→混然未分的原始状态。血缘氏族时期：亲亲，尊尊的血缘氏族规范……→具有法律的权威，是孕育道德与法律的共同母体……→德法未分的混沌状态。夏朝：德法从共同

2、的母体（氏族规范）中分离出来，但具有功用上的一致性（维护奴隶主的统治）；认为德、礼、法、刑皆源于天；神权法与伦理紧密结合……→德法初分而不离、德法合治的最初状态。西周：提出了天命（殷商统治者宣扬“帝生商”，可永世长存）转移的“以德配天”说……→意味着神权的某种动摇；劳动人民反抗力量的强大，必须重视人事……→周公“制礼”，实行“礼治”也就是“德治”；“明德慎罚”……→开中国“德主刑辅”的“德法合治”之先河。二、东周至秦：从德法分离到法治（一）儒墨道主张合儒家：孔子：“礼乐不兴，则刑罚不中……”；孟

3、子：“无礼义，则上下乱”；儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。墨家：“兼爱”，德法合治。道家：否定人为德法，主张道法自然，复归于朴，回到原始社会德法未分的混然合一的状态。（二）法家主张离法家，代表新兴封建势力，是诸子百家之后起之秀，但其思想渊源可追溯到春秋前期。管仲修齐旧法；子产“铸刑书”；邓析写“竹刑”……→强调事断于法，开法家思想之先河。魏相李悝编《法经》，吴起在楚“明法审令”，商鞅在秦作《秦律》，申不害在韩“立刑名”……→法家思想受到了各国统治者的赏识。“不法先王，不是礼仪”、“

4、法为天下之至道”、“禁奸止过，莫若重刑”……→偏激法治观念蔓延，德法分离越来越远。（三）秦王朝的“法令由一统”韩非子，法家思想的集大成者，直接影响了秦国统治者。秦王朝的“法令由一统”，标志着我国古代法制已发展到一个新阶段。失败的原因：法网严密，刑法严酷；忽视了道德教化的作用三、秦以后：德法合治的复归、成熟、僵化与解体汉初统治者，采用黄老思想，文武并用，德刑相济，无为而治，休养生息，出现了“文景之治”的盛世局面。西汉中期，董仲舒的思想。“王者法天”的神权法思想；“德主刑辅”的德刑关系说；顺天则时的

5、“司法时令说”；礼律融合、法有等差的立法主张；“《春秋》决狱”的司法主张。魏晋时期，以经注律、以经解律的律学兴盛，使引礼入法的过程进一步深化。唐代，礼的基本规范取得了法律的形式，礼义原则和法律规范有机结合起来，纲常法律化与法律伦理化相统一，德法合治思想成熟。宋朝，“理是本”，伦理道德是天理，法律制度由天理派生并维护天理。一方面强调教化；一方面主张严刑，甚至用礼教舆论杀人。死守不变之“天理”的统治思想，是一种僵化的德法合治观。明末清初，僵化的德法合治观受到了挑战。黄宗羲，天下之法取代一家之法王夫之

6、，趋时更新，循天下之公顾炎武，独治则刑繁，众治则刑措。19世纪中叶以来，对传统进行深刻的反思和批判，并积极学习西学，近代民主意义上的法治观逐渐完善，传统的德法合治模式逐步解体。第二节西方德法分合的理论纷争一、西方德法分合的传统理论1、正义统驭德法论柏拉图：道德正义和法律正义，道德正义是基础；主张贤人政治。亚里士多德：德法不可分；法律分为自然法和制定法；看到了人的道德品质和其制定的制度的不完备性，提出法治优于人治的观点，反对贤人政治；良好的法律是法治的前提，恶法与服从恶法不能称作法治。2、自然与法

7、律一致论古罗马政治家西塞罗：自然是正义的基础，真正的法律是和自然一致的正当理性；自然法早在成文法产生之前就存了，对整个人类都普遍有效；残暴的法律根本不配称为法律。3、上帝高于一切论托马斯·阿奎那：法从属于理智，理智是灵魂的一种功能，灵魂是上帝赋予人的一个精神实体；法律由永恒法（上帝的一种智能原则）、神法（上帝通过《圣经》赋予的法律）、自然法（沟通上帝和人的桥梁，行善避恶）和人法（世俗统治者制定的法律）构成。4、自然即理性论古典自然法学派：代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、法国孟德斯鸠、卢梭

8、、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚；自然法代表人类的理性和本性，是最高的法律；依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍适应的法律或法典；与天赋人权论、社会契约论等互相结合，要求自由平等人权法治；在肯定人的理性和自然权利的基础上实现了德法的融合。5、静止与进步英国梅因：静止社会和进步社会；经历“判决”——“习惯”——“法典”这三个阶段之后，进步社会的法会继续发展下去，静止社会的法会停顿下来；进步社会的法继续发展的原因主要是：协调“法”与“社会的需要及舆论”之间的关系，缩小其差距；发展的方式主要有三种：