刑法诉讼实证主义和法律与道德的分离二

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1、实证主义和法律与道德的分离二这样做是错课的，同时又是正常的。为什么说它是正常的呢?欲冋答此问题，我们必须对命令说作更详尽的分析。“法律是命令”的著名理论是更为宏人且更有雄心的宣言的一部分。奥斯丁认为，“命令观念”是“法律和道徳科学的关键”27o当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道徳判断的努力，正是对该雄心勃勃的主张的冋应。但是，命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解軽的过程中不够简明而且很不充分，更不要说对道徳木质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我们而对的是最简单的法律体系。然而，功利主义者认为，如果用“习惯

2、服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。这里有一个简单的问题，即什么是命令?命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚。命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的;其二，命令必须出自某个人或某集团，——他/她们接受社会上人多数人之习惯服从，自己却不服从他人。（正如边沁和奥斯丁所说）这些个人或集团存在于任何政治社会之屮（不论其政治体系如何不同），它们即主权者。因而，法律是任何社会屮命令者的命令，是完全处于法律Z外的主权者不受法律限制的意志的创制。对法律体系的这种描述

3、显然没什么意义。人们也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道徳之间的某些实质的联系。如果你完全准确理解了命令、制裁和主权Z简单的三部曲所隐含的意义，便会发现，它们描述的很像是一个强盗情境。强盗说：“把钱交出来，否则，老子杀了你。”唯一的差别是，在法律体系屮，“强盗”的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。当然，很明显，法律并不是强盗的命令，法律秩序也不可能简单地认为是强迫。尽管成文法律和单个命令有很多相似Z处，但是，法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重耍特征。例如，它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人，这是错误的。这个想

4、法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。退一步讲，即使我们承认此想法成立，但是，如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则，他们所制定的仍不能叫做法律。即使在某拥冇单一宪法的体制下，比如英国，道理也是一样。公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的，它们既不是被习惯服从的命令，也不可看成是对他人服从的习惯。它们是法律体系的根基。对于一个社会团体或官员而言，接受这些规则意味着什么呢?功利主义完全忽略了对此问题的分析。然而，正是此问题木身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令，才是法理科学的关键，或者说，至少是关键之一。再者，在民主制下，奥斯丁将

5、立法者背后的选民看作是主权者（在英国，他们是主权的一部分）。他认为，在美国，州及联邦立法机关的选民是主权者，他们的命令经由立法机关屮的“代理人”宣布，构成了法律。然而，如果真的如此，那么，在法律Z外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃：因为如果这样，便是人民服从人民，即H己服从自己。很明显，如果将大众对在法律Z外的某些人的习惯服从作为分析的根据，那么，人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪Illi。这种说法与一更为简单的现象类似，即，社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则，但是，如果说这是

6、大众对某具体个人的习惯服从，无疑是对■这种现象的歪曲。另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重耍的缺陷，但是，由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道徳间存在重要联系，从而使得占己的批评软弱无力。该缺陷是，在“命令理论”者看來,人们在法律Z下的生活被描绘成命令者打服从者、上级打下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者Z间。这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见，或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否

7、。刑法中包含了大量的规则：它们只能是要么“遵守”，要么“违反”，除此Z外，再无第三种选择。但是，社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式，具冇完全不同的功能。它们为个人提供某种程度的便利，从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)«人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托，与他人形成法律关系。与刑法不同，这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。相反，它们为愿望及选择的实现提供便利，它们不是象命令那样，说：“无论你愿意与否，你都必须这样做”，而是说：“如果你想做,你可以这样做

8、”。依照这些规则，我们行使权力，提出请求，主张权利，这些词汇体现了授了权利和权力的法律的重要特点。可以这样讲