论刑法中的义务冲突(法硕评论)(四次修正) -

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1、.论刑法中的义务冲突摘要：在我国刑法中，规定了紧急避险，但未明文规定义务冲突，然而这两者是有区别的。当行为人同时负有多项互不相容的义务而陷入选择两难、顾此失彼的情形，不能期待其履行全部义务时，对该行为人追究刑事责任是不公正的。这就应当引入义务冲突规则来解决这一问题。在义务冲突的情形下，行为人作出适当的选择可以阻却违法性。在德、日等诸典型大陆法系国家的刑法学届，对于义务冲突的本质和义务范围等问题众说纷纭。为了改善我国司法实践中对这种情形无法可依而又亟待规范的尴尬局面，义务冲突作为一种独立的阻却违法性的事由，应该在刑法中得以体现。关键词：义务冲突法律义务阻却违法道德义务一、义务冲突

2、的概念及本质在德、日刑法学中，刑法上的义务冲突（Pflichtenkollision）又称为“义务的抵触”、“义务的紧急状态”，是指同时存在两个或两个以上的不相容的义务，履行其中一方义务，就不能履行其他义务的情形。例如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第201页。。我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种正当化事由，在刑法理论上，已经有学者提出超法规的正当化事由这一概念童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第183页。。对于义务冲突，意大利刑法典第51条第一款规定：“……履行法律规范或公共权力机关的合法命

3、令赋予的义务，排除可罚性。”与行使合法权利完全相似，排除义务冲突的犯罪性的根据，在于避免主体因身负相互冲突的义务而无所适从的局面[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第159页。。而在其他国家，少有对义务冲突在刑法中予以明确规定的。因而义务冲突法律性质如何，其在刑法学中处于什么地位，德、日理论上不无争议，并由此形成了以下四种比较有代表性的观点：1....紧急避难说。德、日有的学者把义务冲突视为紧急避难的一种特殊情形。他们认为紧急避难与义务冲突都是行为人在某种紧急事态中不得已实施的一种侵害行为，两者具有某种共性李兰英：《义务冲突下的正确

4、选择》，《法学评论》，2002年第2期。。2.责任阻却说。该说认为，在义务冲突的情况下，行为人无论履行哪种义务都具有违法性，但是，行为人基于良心的决断乃是阻却责任的根据[日]大塚仁著，冯军译：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。。德国学者格拉斯（Gallas）、日本学者森下忠持此说。3.违法阻却说。该说认为，如果承认有义务冲突，那么就动摇了法秩序的一贯性和无矛盾性的本质。因此，行为人无论在法律上还是事实上都只能履行一种义务。由此，在义务冲突的情况下，行为人不可能履行被侵害的义务，不可能履行的义务不是义务，只要行为人正确地选择了其履行的义务，其行为就是合法的[

5、日]内藤谦：《刑法讲义总论（中）》，有斐阁1986年日文版。。德国学者芒革奇斯（Mangakis）、日本学者大塚仁即持此说。4.二分说。一说认为在不同的价值义务发生冲突时履行价值较高的义务，而不履行价值较低的义务，阻却违法；在履行同价值义务冲突时，不履行其中的任何一个都是违法，只不过阻却责任而不构成犯罪。另一说认为在履行价值较高义务而违反价值较低的义务和一般同价值义务冲突的场合，阻却违法，而违反义务所侵害的法益是生命或者身体时，则由于不可能衡量义务价值高低，只存在责任阻却问题④。德国学者耶赛克、日本学者西村克彦持此说。笔者认为，义务冲突和紧急避险有相似之处，如都是在不得已的情况

6、下实施。但是，两者之间也存在着一些差异。有学者指出，两者的区别在于：（1）在紧急避险的场合，如果面临危险者忍受危险损害，可以不实行避险行为；而在义务冲突的场合，却不存在这种可能性，行为人履行义务是法律的要求；（2）通常情况下，紧急避险中损害他人利益的行为是作为，而义务冲突中损害他人利益的行为是不作为。（3）根据我国刑法规定，紧急避险对他人利益造成的损害，必须小于所避免的损害，而不能与所避免的损害相等；但义务冲突时夏明圣：《义务冲突行为的正当化探析》，《淮北职业技术学院学报》，2005年第四卷第二期。，履行一方义务所保全的利益，可以与不履行他方义务所损害的利益相等刘明祥：《紧急避

7、险研究》，中国政法大学出版社1998年版。。由于法律不强人所难，在义务冲突的情况下，无论是等价值义务还是不等价值义务，都应阻却违法性，也就是行为合法。理由：阻却违法性的一般原理应采取社会相当说，也即“...凡社会生活中由历史形成的社会伦理秩序所允许的就不具有违法性”王志远等：《义务冲突研究》，《铁道警官高等专科学校学报》，2003年第2期。。在同价值冲突或无法衡量义务价值高低的场合，行为人能力有限且情况紧急，行为人只要履行其中一个义务，放弃履行另一个义务且与法规范要求不相冲突，就因为缺乏期待