论网络服务提供者商标侵权的法律责

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1、论网络服务提供者商标侵权的法律责任关键词:网络服务提供者，网络用户，具体知道，商标侵权行为 内容提要:网络服务提供者商标侵权具有主体特殊性；过错责任是兼顾权利人、网络服务提供者与社会公众利益的制度设计：主观方面表现为网络服务提供者“具体知道”网络用户利用其服务实施侵权，仍然为侵权提供网络服务；客观方面表现为接到侵权投诉通知后没有采取适当措施避免侵权行为继续发生、其行为与直接侵权的网络用户的行为具有相互结合的关联性；网络服务提供者与网络用户承担商标共同侵权的不真正连带责任。   　　典型案例是在具体个案裁判场景中法律解释适用的结果，对典型案例的评析能使这些法律规范和裁判规则得以具体化、形象化。

2、淘宝网商标侵权纠纷案[1]启示我们，网络服务提供者纵容侵权要与网络用户承担连带责任。美国专利法间接侵权规则充分显示了美国法官在私利与公益的冲突之间不断寻求制度的精巧平衡的努力，而维系这一平衡的关键在于个案中对行为人主观意图的判断与解释。[2]司法实践中如何判断网络服务提供者的主观过错？如何确定网络服务提供者的法律责任？这些都是知识产权领域争议较大的问题。　　一、权利主体与责任主体的特殊性　　网络服务提供者商标侵权行为具有主体特殊性：权利主体是商标注册人和商标使用许可合同的被许可人。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确注册商标使用许可合同的被许可人是商标侵权纠纷的

3、利害关系人，[3]独占使用许可和排他使用许可的被许可人享有独立的原告资格，可以自行决定起诉；普通使用许可的被许可人经商标注册人明确授权，也可以提出诉讼，这里的明确授权应是书面方式授权。[4]依兰德有限公司（E.LANDLTD）是商标注册人，依兰德有限公司将注册商标的独占许可使用权授予原告。2009年1月1日，依兰德有限公司向原告衣念公司出具“商标维护授权委托书”，委托衣念公司全权代表该公司在我国大陆独占使用其注册商标及商标权维护行动，包括侵权人的信息调查、证据收集、产品真伪鉴定、侵权投诉以及诉讼、请求侵权人赔偿损失。　　《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民

4、事权益的，应当承担侵权责任。”网络环境中服务提供者包括网络技术服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP）两类，前者是美国1998年《数字千年版权法》（DMCA）意义上的网络服务提供者。《数字千年版权法》规定的网络服务提供者的角色以被动性（内容的传输与变动由网络用户发起）、工具性（服务提供者仅提供技术和通道支持）和中立性（服务提供者不改变标准技术）为特征。[5]被告淘宝公司是淘宝网的经营管理者，淘宝公司为用户提供网络交易平台服务。淘宝网交易平台上网络用户分为商城（B2C）与非商城（C2C），没有工商营业执照的个人可以申请在淘宝网开设网络店铺（非商城），被告杜国发即属于非商城的卖家。[6]网

5、络用户常常隐瞒自己的真实身份，在发生纠纷时通过关闭店面、转移站点逃避责任，或者缺乏承担赔偿责任的能力。网络服务提供者在一般情况下并不是网络交易合同双方当事人或中介人，[7]不用承担违约责任和侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第7条规定：网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。　　二、网络服务提供者承担过错责任　　《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《最高人

6、民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013）第8条规定：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”[8]承担共同侵权责任的条件是网络服务提供者具体知道网络用户在实施直接侵权行为且对该行为予以帮助。具体知道是一种主观心理状态，包括已知、明知与应知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人已经知道了而已，属于间接故意；应知是根据具体事实推断网络服务提供者是否应当知道。　　（一）意志因素：是否知道侵权事实　　王迁教

7、授认为，过错判断的重点已不再是提供搜索、链接和信息存储空间的网络服务商是否知道有特定作品被链接或被用户上传，以及是否知道该特定作品是否侵权，而是在设计其商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或重大过失。“概括性的过错”或“大概知道”正在替代针对具体侵权作品的“明知或应知”成为认定网络服务提供者“间接侵权”的关键。[9]胡开忠教授认为，不应将“概括性过错”或“大概知道”作为判断网络交易平台提供商主观上是否有过