上市公司并购重组中若干法律实务问题对策性研究_邱永红new

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1、上市公司并购重组中若干法律实务问题对策性研究＊＊邱永红内容摘要:在上市公司收购和重大资产重组过程中，隐藏着众多的法律细节问题。上市公司收购中的法律问题诸如，“收购”的法律含义、“一致行动人”的法律界定、要约豁免问题、权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题、投资者违规超比例减持或增持上市公司股份问题、持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题、实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题、特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题。上市公司重大资产重组过程中的法律问

2、题诸如上市公司重大资产重组中的程序性问题、业绩承诺补偿问题、拟购买(注入)资产的相关问题、上市公司并购重组中的股份协议转让问题、破产重整问题等。通过若干典型案例的研讨，可以对这些法律细节予以具体明确，有利于法律适用。关键词:收购上市公司收购重大资产重组一致行动人一、上市公司收购中的法律实务问题(一)“收购”的法律界定问题1.“收购”的法律含义原《证券法》和2006年1月1日起生效的新《证券法》均未界定何为“收购”。2002年制定的《上市公司收购管理办法》第2条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一

3、定比例或者程度，“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。随着“两法”的修订，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)为与新《证券法》相衔接，取消了上述定义，并根据新《证券法》第四章“上市公司的收购”的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监＊本文仅代表作者个人的观点，与作者所在工作单位和其他监管机构无关。＊＊深圳证券交易所法律部副总监，

4、法学博士，高级经济师。264金融服务法评论(第4卷)管要求。由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点:(1)第一种观点:收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控制权”，根据新《上市公司收购管理办法》第84条的规定，是指:①成为公司持股50%以上的控股股东;②可支配的公司股份表决权超过30%;③能够决定公司董事会半数以上成员选任;④足以对公司股东大会的决议产生重大影响;等等。(2)第二种观点:收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的《上市公司收购管理办

5、法》所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。(3)第三种观点:取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是，新《上市公司收购管理办法》取消了2002年制定的《上市公司收购管理办法》有关“收购”的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外，新《上市公司收购管理办法》第二章

6、只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者(而非收购人)进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致(特别是，其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求)，但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用《证券法》、新《上市公司收购管理办法》的相关规定。2.投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和

7、适用《证券法》第98条规定问题新《证券法》第98条规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。《上市公司收购管理办法》第74条进一步明确规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定”。《证券法》第98条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司上市公司并购重组中若干法律实务问题

8、对策性研究265控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的《关于上市公司收购有关