现代司法审查的理论困境与出路

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1、.现代司法审查的理论困境与出路——以美国为例的考察及其对中国的启示作者：王从峰来源：《公法研究》第七辑来源日期：2009-10-1本站发布时间：2009-12-814:52:39阅读量：93次　　摘要：美国的司法审查实践及其理论基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。现代司法审查面临着难解的理论困境——“反多数的难题”。为了突破这一困境，美国的理论界和司法实务界在宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上为论证和定位这一制度作出了不懈的努力。现代宪法下的司法审查对民主权力滥用的

2、制约在美国实践中的现实有效性也强化了该制度的生命力。反观中国，现行宪法监督保障制度具有较大的缺陷。中国宪法实施监督保障制度的完善，需要建立专门的违宪审查机关，建构健全的违宪审查制度。改革开放以来中国民众宪政观念的逐步确立为违宪审查制度的构建提供了观念基础，作为中国根本民主政治制度的人民代表大会制度的内在机制也为中国违宪审查制度的构建预留了空间。　　关键词：司法审查;宪法;民主;困境;出路　　宪法与宪政的产生是近现代人类政治法律文明进步的最重要成果之一。自产生以来，对人类社会的制度设计、价值选择、理想预设和现实生活产生了巨大的影响。世界范围

3、内的宪政运动正如火如荼地进行，并取得了一定的成就，也极大地鼓舞和激励了中国人民为建设美好的国家和社会形态而进行的探索和实践。社会主义现代化的稳步推进需要建立稳固的社会主义宪政来提供支撑，而稳固的社会主义宪政秩序，需要建立合理、有效的宪法实施监督保障机制。在依法治国的法治时代背景下，如何完善并有效地实施我国的宪法制度，选择适合中国国情的违宪审查模式是摆在我们面前的重要课题，是我们建设社会主义法治文明的重要目标。本文试图通过对美国司法审查制度的发展历程、现实困境和理论应对的系统考察，为中国违宪审查机制的构建提供一些有益的启示和借鉴。　　一、司

4、法审查的渐进发展与宪法法理基础的逐步变迁　　美国的司法审查实践及其宪法法理基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。置于美国司法审查制度的整个发展历程来看，马伯里诉麦迪逊案作为历史的一个偶然事件其实也是一种必然。　　(一)第一时期：从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——基本法的明确性与现实性　　独立以前作为英国的殖民地，美国受英国政治、法律文化与制度的控制与影响，不存在司法审查的理论与实践。英国的政治法律架构奉行议会至上、议会全能的理念，不存在对国会立法进行司法审查的观念与制度。作为英国

5、普通法权威的布莱克斯通就坚决捍卫议会至上，反对司法有权宣告立法无效的主张。他认为，“人类法律的效力取决于稳定的政治权威。在英格兰政治权威被授予议会，它由国王、贵族院与平民院构成。议会至上甚至议会全能的理论基础在于国内秩序……试图批准任何来自最高权威的要求，包括对司法部门的要求，都会促成混乱。”[1]他也是基于这一理由来反对“与理性对立的法案无效”...的主张。不过，他也承认，在特定有限的情况下，司法权可以凌驾于立法权之上，即“如果议会的法案无法实施，那么它们就是无效的;如果这些法案附带产生了任何荒唐的结果，明显与普遍理性相龃龉，那么它们在

6、与这些附带结果有关的范围内就是无效的。”[2]当然，这里的议会全能指的是那种包含着制约与平衡机制的议会。英国的政治、司法实践基本上支持了布莱克斯通的理论，独立前美国的政治、司法实践也没有什么根本的不同。然而独立革命后的十年，美国人基于对立法意志的恐惧以及对《邦联条款》下美国各州缺乏有效运作的制衡机制的认识，拒绝了布莱克斯通的理论，支持司法对违宪立法的审查。早期美国的一些州法庭中也存在着事实上的司法审查实践，其判决确认了凌驾于立法权之上的司法权威。不过，早期对司法审查的支持并不是建立在对法律实践的统一或一致维护，以及对司法审查的系统论证基础

7、上。相反，这一时期的判例中，法官依旧依赖于各种英国的先例及法律渊源。　　第一时期的司法审查建立在这一基础之上：美国与欧洲不同，有一个成文宪法，一个书面的“社会契约”。这个成文宪法表明，政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约;以成文法形式表现出来的这些契约或宪法具有了某种明确而可以公开核实的内容，不同于传统的、习俗的因而是内容不定的欧洲基本法;这些契约或基本法是高于普通法的，从而可以约束后来的立法，而这是欧洲基本法无法具备的制定法地位。但是，这时的成文法观念与司法权并不具有系统的关联。忠于成文宪法形式，并不意味着基本法要服从司法的适用、解

8、释与实施。司法审查之所以重要，仅仅因为它发挥了使基本法含义明确化的作用，从而确立了基本法的内涵和地位。成文宪法的重要性在于它的明确性或确实性，而不在于它是“法律”而要受到司法的解释和实施。美国