王学辉：中国行政审判自我意识的觉醒及发展

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1、.王学辉：中国行政审判自我意识的觉醒及发展发轫于十九世纪末二十世纪初的法治现代化路径，囿于对法治本土资源的固有偏见及西方法治资源的过分膜拜，使得中国近代的法治建设脱离了其自身生成的中国语境与实然土壤。在经过百余年几代人的努力之后，却面临着“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。行政诉讼制度亦毫不例外的面临如此的危机与挑战——行政诉讼制度价值与目标的偏失、制度设计的不合理、立法以及立法修改的落后、纠纷化解功能的不足等等，无不显示出我国行政审判制度在丰满理想与骨感现实之间的巨大落差，也无不让行政审判制度自我诠释之不足而深陷囹圄。反思建构我国行政诉讼制度移植与改造的历史路径，发掘我国行政诉讼制度的理论渊

2、源，让我们难以否认在西方形式法治理念下，以公民权——行政权二元对立观点之上的行政诉讼制度与我国一元化政治结构、法治初级阶段、“时空压缩”法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等中国语境有着根本的抵牾。由此，在中国语境之下，反思我国行政诉讼制度的移植与改造之路径，寻求行政诉讼发展之自我意识或许能够换来行政诉讼制度之重塑再生。于此，或许能够解答“我们究竟需要一个什么样的行政审判制度？”这一涉及行政审判命运前程的元命题。一、移植与改造：中国行政诉讼制度溯源当我们放眼一个制度的未来时，也须不时回眸这个制度的源头——惟当熟知起源我们始知将走向何方或者应当走向何方。不论是回顾北洋政府之平政院、南

3、京国民政府之行政法院，（清末1911年法律馆仿效日本拟定《行政审判院官制草案》，但未来得及颁布实施，行政审判院也未来得及组织，由于辛亥革命爆发，清政府随之覆亡。民国初年1914年3月31日，时任北京政府大总统袁世凯任命汪大燮为平政院院长，并以教令第39号公布《平政院编制令》，凡29条。规定平政院直隶于大总统，审理行政官吏违法不正当行为，平政院设严肃政厅，置肃政史，纠弹行政官吏之违反宪法，行贿受贿，滥用威权，沅视民瘼事件。1914年6月平政院于北京丰盛胡同正式成立至1928年6月闭院，平政院这个中国第一个专门的行政诉讼法院一共存在了15个年头。自1928年到1949年民国政府审理行政案件主

4、要以行政法院审理之。）还是梳理自《中华人民共和国行政诉讼法》颁行之后我们的行政诉讼制度，将其定性为移植与改造之路径也许并不会遭受多大的非议。我国几千年历史长河中可能不乏“拦轿告状”、“告御状”等“民告官”的实际案例，可这并不代表我国有行政诉讼的法治本土资源，囿于对行政诉讼本土资源的有限性的自我认识，在中国建构行政诉讼制度，很大程度上吸收和借鉴了西方的法治经验，带有浓厚西方经典法治的印记。在西方三权分立权力运行模式之下，西方国家通过立法权制定法律，行政权执行法律，司法权审查行政行为如此被斯图尔特称为传送带模式的形式法治路径来达至权力的协调运行。而如此之权力运行模式是深深根植于西方宪政理论、

5、法治思想及自由主义哲学基础之上的，同时是与西方国家行政权运行之成熟状态、市民社会之较高的法律意识息息相关的。为彻底了解建构我国行政诉讼之理论渊源，很有必要将西方行政诉讼（司法审查）生成之理论及实践作一番梳理。（一）三权分立之权力运行模式...西方发达国家其遵循立法权——行政权——司法权三权分工、制约的关系来配置国家权力。人民通过选定少数的民意代表组成民意机关行使立法权，通过执行机关行使执法权将民意机关制定的法律运用于社会的规制，而司法权则对于合法有效的行政活动进行法律肯定对违法的行政活动进行惩戒，这种立法——行政——司法的权力运行模式被斯图尔特称之为“传送带模式”。传统“传送带模式”要正

6、常运转包含有两个重要的规则：一是司法机关对行政机关的行政立法能进行有效的司法审查；二是司法机关对行政机关的自由裁量权能够进行有效的控制。在此基础之上，西方国家往往设立有宪法法院或是司法审查制度以对违反宪法的法律或是其他行政法律进行违宪审查，以监督行政立法权以及行政行为的自由裁量权。传统行政法模式深深根植于西方宪政理论与法治思想及自由主义哲学基础中，将自己锁定在古典的自由主义国家理想之上。在这样的国家观及形式主义法律观下，行政法被视为非政治的、中立的，并独立于政府、政治和行政世界，其在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、控制行政权力、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质

7、；传统行政法治则被要求须是宪政体制下一个严密的法律逻辑演绎系统的重要组成部分。它建立一系列假设基础之上的：将传统行政定性为“损害行政”；私人自治领域与政府管理领域截然二分；存在一个确定的、客观的公共利益概念；人是完全理性的；立法指令是明确无疑的且行政活动可以而只需按部就“搬”立法指令。正是从上述假定出发，传统行政法以形式理性为其系统理性基础，运用形式理性和形式正义的要求以立法机关和法院为制度核心对行政活动进行控制以“确保行政行为与某