论法律移植与本土资源对国际私法的影响

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1、论法律移植与本土资源对国际私法的影响刘笑晨I摘要：我国在立法过程屮借鉴外国法、运川比较法可分为三种情况。笫一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。木文笔者重点放在第一种情况，即涉外民商事法律方面借鉴外国法。同时运用“法律移植论”与“法律木土论”分别分析。关键词：国际私法法律移植本土资源冲突结合一、法律移植论（一）法律移植概述关于法律移植的概念，虽然西方关于法律移植的理论研究已经冇30余年，而我国也冇近20年的历史，但国内外学者都没有达成一致的意见。

2、英国历史学家阿兰•沃森认为，法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁移”。徳国法学家莱因斯坦认为法律移植是“在一种法环境小发展的法秩序在另一种发环境小有意识的得到实施的现彖”。我国学者沈宗灵先生认为法律移植是“特定国家（或地区）的某种法律规则或者制度移植到具他国家（或地区）”J张文显教授则认为，法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使Z成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。3°比较这些对法律移植的定义，我

3、们可以看出它们都是描绘出了法律移植是法律制度从一个国家借鉴到另一个国家的过程，不同之处在于法律移植内涵的范围和程度不同，即法律移植过程除了移植木身Z外，是否包括被移植的法律在移植地的转化和生氏过程。阿兰.沃森和沈宗灵的观点属于前者，而莱因斯坦和张文显的观点属于后者。上述几种定义，或者只注重了法律移植的过程，或是只注重了法律移植的结果，都是冇所缺陷的。笔者认为，若要给法律移植下一个完整的定义，就必须将法律移植的过程和结果相结合，这样既可以完整地概括法律移植的全部内容，乂可以使法律移栢的研究更为深入。例如以下两利I观点：“所谓法律移植，是指在一种文化土

4、壤中发展岀來的法律秩序以及构成法律秩序的某些因素在保持相对完整性的前提下向另一文化土壤的迁移并尽町能发挥实效的现象”4以及“法律移植是指一个国家或地区对异国异地的法律规范、法律原则、法律意识等引进、接收、迁移并且使之发挥实效的现象”」不同国家、民族之间的法律是够能互相移植？法律是否具有可移植性？这曾是法律移植理论中的一个争议。持“法律不可移植论”观点的学者认为，法律与特定的地理环境、风俗习惯及民族文化相联系，它不能从一国移植到另一国，即使发生移植也难以获得成功。如法国启蒙思想家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的

5、；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。6”与此相反，国内外法学界绝大多数学者都坚持“法律可移植论”，他们认为法律貝有普遍性，不同国家的法律具冇某些相或相似的特征，法律在国与国之间的迁移称为各国法律发展的重要途径J对于法律是否能移植的问题，国内许多学者基本上都持肯定的意见，达成了共识。而争议的焦点则在于法律发展的资源问题上，是坚持法律移植论还是木土资源论。（二）法律移植论的内容坚持法律移植论的学者从功能主义的逻辑出发，认为中国的传统法律文化是建立在自然1刘笑晨，女，大连海事大学研究生2沈宗灵论法律移梢•和比较法学外国

6、法评议1995.1喙文显法理学法律出版社，1997“黄金兰•法律移植研究［D］.山东大学,2006.§张丽颖.法律移植印发的困境及其对策研究【D］中国政法大学,2008.°［法］孟徳斯鸠.论法的精神［M］•张燕深译.商务印书馆,1961.了郑祝君•比较法总论［M］.清华大学出版社,20103经济、专制政治和宗法家族文化之上的，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、粕神文明相适应的现代法制提供充分的制度资源。他们也从法律普适论的立场出发，主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外來资源，解决本土资源不足的问题。8法律移植在世界法制史上是一种十分普遍的现

7、象，可以说，当今世界没有哪个国家的法律制度是没有借鉴他国法律制度完全依靠白己而建立起来的。例如法国移植了古罗马的法律,而近代H木在明治维新运动时移植了法国和德国的法律等等。回顾我国法律发展的历史，也是在不断借鉴、移植他国法律制度屮不断发展的。从1902年清政府正式宣布参照西方法律修订法律之后，我国数千年固有的法律模式逐渐被抛弃，开始走上了一条以法律移植为主要方式来构建近现代法制的法制现代化道路。但是近代以来各个政府和证券纟fl织处于不同的目的和认识而选取了大陆法、英美法、苏联法等外国法进行移植。山于成文法传统的影响，再加上变法上的急功近利，使我国一

8、开始就以徳、口、法等欧陆国家法制作为仿效、移植的主要対象。随着中英、中美交流的增多，英美法也一度成为我国加强法制建设的重要