对批评本土资源论的反思

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1、对批评本土资源论的反思摘要：苏力先生的《法治及其本土资源》一书，引起了不小的轰动。对于书中提出的理论，有的学者比较赞同，认为是“对盛行的法律建设的现代化方案的反思和挑战”。当然也有很多批评的声音，认为苏力走的纯粹是法治保守主义路线，这种理论并不适用于中国的法制现代化建设。通过初读《法治及其本土资源》及一些对该书的评论文章，笔者在此对本土资源论的批评进行些许反思。关键词：本土资源；现代法治：法律多元有些人认为苏力先生在论证建设中国现代法治时强调必须依靠本土资源，并以此为对照分析了现代化与西方化，强调“只是可惜的是，我们中华帝国泱泱五千年文明，却一直只有改朝换代的历史”，“这

2、种文明自生自发地形成了“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的赤裸裸的绝对皇权观，形成了“君要臣死，臣不得不死；父要子亡、子不得不亡”、“三纲五常”、“三从四德”等愚民式的暴政和专制，却偏偏硬是没有自生自发地生成权力应受限制、个人主体性应当受尊重的传统和习惯”。笔者认为这样的论断有失偏颇。5首先，苏力先生在文章中强调必须依靠本土资源，是存在一个大的背景的。即中国正在发生巨大的变革，这种变革以经济体制变革为主导。文章中的论述是这样的“我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治，正是在经济体制变革这一根本前提下。”而有些学者则选择性的忽略了苏力强调的这一背景，只抓住一点就

3、将其定性为希望依靠本土资源自发产生法治化的法治保守主义。我们先要分析这一根本前提对本土资源的影响。其次，有些评论过多的强调我国文明自发产生的“愚民式的暴政和专制”，似乎我们的文明完完全全就没有一丝可取之处。似乎我们现今如若依靠本土资源就行法治化，也仍然会是愚民式的暴政和专制。这种看法未免过于片面。上文笔者认为本土资源的利用存在着一个根本前提。其实质是笔者认为本土资源的作用在于因势利导、查漏补缺，无论苏力先生原意是否若此。之所以这么说，是笔者承认我国的本土资源确实存在着不利于现代法治实现的影响。但我们并不能就因为这些不利就全盘放弃本土资源，因为放弃的代价是无法想象的。5上面

4、的例子我们还可以用来分析依靠本土资源的必然性。我们所谓的现代法治，很大程度上就是西方的法治，是西方千年来慢慢建立的法治。这种法治笔者认为其并不是理性设计的产物，它脱离不了西方的经济状况、思想意识等诸多因素的影响。而将这种西方产物移植到中华文明的地域，必然会产生适应性问题。对上面的例子而言，西方社会传统的家庭结构、完善的社会保障制度都可以使法律的规定落实到家庭中。而在中国，传统的“养儿防老”思想，尚未完善的养老体制都无法要求这种本土资源的完全撤出。强调本体资源，并不是说要将本土资源全部转换、落实成为法律的明文规定。更多的功能是对这种适应性问题的解决。这就是所谓的因势利导，查

5、漏补缺的作用。苏力先生从知识的地方性、特殊性、具体性出发，去论证制度的特殊性。有些学者则强调法律制度的共识性，认为其仅仅强调这一面，那么由于知识的特殊性和个人所拥有的信息的不可替代性，其导致的结果将是：不仅各国间没有法律制度将会相同或基本相同，即使在一国之内各地的法律制度也不可能相同或基本相同。他们认为，随着市场的全球性扩张导致的世界经济的日益一体化，随着人们交往范围的扩大、交往地域的无限扩展、交往频率的增强，随着基于血缘、地域关系的纽带的日渐松动，一种跨越各文化体系的共识正在形成并逐渐趋于稳定。正是在这种文化互动的基础上，法律制度的一些基本价值和观念，比如公正、人道、平

6、等、法治、宪政等等才会在全世界范围内得到普遍认可，成为交往、对话中的基本论理共识。这种共识，正日益成为法律制度的伦理基础。5笔者认为这种观点无疑是用描绘着未来美好的画卷来阻止饥饿的人实现温饱。试想一下，难道我们要到了那个“世界大同”的时候才建立本国的法律吗？难道我国现在的法律的功能性欠缺就不用进行调整吗？难道我们有能力让人民等到那个时候才发生纠纷抑或是现在的纠纷要拖到那个不确定的时候才进行解决？这无疑是不现实的。苏力先生是从现实社会的运行出发，提出的理论是希望能够在中国现代法治建设中发挥作用的，而不是茫茫然等待戈多。关于法律多元，有的人认为现实社会中的法律多元是一个无法否

7、定的事实。然而，法律多元是有限的，法律上的多元本身就让人觉得无奈，是人们对于纷乱现实清醒而无奈的认识。法律多元永远只是过程的多元，本身绝非最终目标，一句话，强调法律多元其目的就在于克服多元，而实现伦理基础和内核上的一元。5以这种逻辑来否定法律多元，笔者认为这完全是没有必要的。因为这种逻辑从一开始就将法律多元定位于一种“无奈”。认为法律多元是人们对现实的无奈、认为人们的共同追求是一元，未免有些一厢情愿。首先，将法律多元定位为一个过程本身从开始就封杀了法律多元的存在必要性。其次这种论断与上文中提到的等待“大同世界”一样的不现实，完