论对待给付诉讼.pdf

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1、中图分类号：密级：UDC：本校编号：10652硕士学位论文论文题目：论对待给付诉讼研究生姓名陈辉学号：20120301060538校内指导教师姓名：肖晖职称副教授校外指导教师姓名：职务职称：申请学位等级：硕士学科：法学专业：诉讼法学论文提交日期：2015年3月18日论文答辩日期：硕士学位论文论对待给付诉讼OntheMutualPayingLitigation作者姓名：陈辉指导教师：肖晖副教授西南政法大学SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw论文独创性的声明本人郑重声明：所呈

2、交的学位论文是本人在导师指导下开展研究工作取得的成果；尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料；对于与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献，均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名:签字日期:年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。即：学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存论

3、文，可以向有关部门和机构送交论文的纸质复印件和电子版本。(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名:导师签名:签字日期：年月日签字日期：年月日内容摘要民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法综合作用的“场”，这一观念已得到多数民事诉讼法学者的认同，二者存在着相互依存和相辅相成的一面。同时履行抗辩权是合同法上的概念，基于给付与对待给付之牵连性，它一般存在于双务契约。由同时履行抗辩权引起了对待给付诉讼，而对待给付诉讼则是给付诉讼的一种特别形态。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第66条对于同时履行抗辩权作出了

4、规定，但是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释对此却没有明确相应的规定。这一现状造成的问题是实体法与诉讼法的脱节，它使实体法的规定过度依赖于法官的自由裁量权，从而缺少法律规制。在这方面，德国、日本和我国台湾地区的相关规定则比较详细，包括在学理上的探讨。在实体法理论领域，我国大陆学者对于同时履行抗辩权的研究并不缺乏，缺乏的是诉讼法理论领域关于对待给付诉讼这一特别给付诉讼形态的深入研究。这一缺陷直接导致实践中在诉讼过程中对于同时履行抗辩权的应用没有达到应有的效果，而在诉讼阶段和执行阶段对债权人和

5、债务人利益保护也并不平衡。同时由于诉讼法没有将足够的司法应用方面的情况信息反馈给实体法，也影响了实体法的进一步发展。这主要是源于对待给付诉讼本身所具有的独特性，对一般给付之诉和民事诉讼法理的一些看似“背离”，使得它容易给人造成不符合作为大陆法系民事诉讼程序与制度基础的辩论主义法理要求的印象，且由于存在通过其他途径，如反诉或另诉，也使得它容易被质疑有无存在的必要。但是通过深入研究对待给付诉讼，会发现它不仅没有背离辩论主义，而且具有其他解决途径所没有的优越之处，包括对于诉讼经济原则和纠纷的一次性解决理念的契合。本文共分为三个

6、部分，第一章主要介绍对待给付诉讼的法理基础，分别从对待给付诉讼的相关概念界定、适用范围和正当化三个角度进行分析。由于学界在对待给付诉讼的应用上存在一些质疑，该章着重从反驳质疑和正面论证两个方面进行论述。第二章主要针对对待给付诉讼的程序问题进行分析，包括对待给付诉1讼的性质与依据、同时履行抗辩权的效力、法官职权的体现和判决主文结构及上诉问题等。该章着重解决对待给付诉讼已经遇到和可能出现的问题，从理论结合实践的角度进行论述。第三章主要是论述我国的具体应用，基于贯通实体法与诉讼法，促进二者互动的观点，从我国合同法的理论研究现状

7、出发，强调诉讼法的制度和程序改进，并结合实践中已经出现的典型案例，指出具体的司法应用途径。总体上来说，笔者认为，实体法与诉讼法之互动，有利于二者的共同发展，在此基础上，对待给付诉讼的司法应用具有很多益处，符合司法改革的潮流所向。关键词：对待给付；同时履行抗辩权；对待给付诉讼；强制执行2AbstractCivillitigationisthecomplexproductofcivilsubstantivelawandcivilprocedurelaw,andithasbeenrecognizedbythemajorityo

8、fcivillawscholar.Thereisainterdependentandmutualreinforcingsidebetweencivilsubstantivelawandcivilprocedurelaw,anditmutuallypromotestheirdevelopment.Thedefenser