关于起草我国国际私法法典的几点想法

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1、关于起草我国国际私法法典的几点想法李双元蒋新苗熊育辉李双元，湖南师范大学终身教授，武汉大学教授（退休）;蒋新苗，湖南师范大学教授，博士生导师；熊冇辉，大连海爭大学博士研究生，广东商学院讲师。国内现冇译稿，此条用词的意义不太明确。从1985年起在我国当时颁布的《继承法》和《涉外经济合同法》中，便开始冇了冲突法（法律适用法）的规定。在1986年通过的我国《民法通则》中乂专设了一个关于冲突法的第8章共9个条文。1987年与1988年在最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若于问题的解答》和最髙人民法

2、院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中，增加关于如何适用这两个法律的20儿项司法解释性意见，进一步扩大了我国法律适用法的调整范围。此后在和继岀台的海商法、民用航空法、票据法、合同法等单行法中均设置冇相关领域法律适用条文。由于1985年的“涉外经济合同法”因《合同法》的生效而废止，2007年最高人民法院乂出台了一个《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，共12个条文。应该说，在条文的涉及的问题以及条文数虽上均颇具规模。我国的司法或仲裁实践，在实行

3、改革开放政策以麻，随着涉外民事关系的不断发展，也为国际私法的运川，积累了大量的宝贵的经验我国的国际私法教学与科研工作自1978年以示，也迅速得到了恢复，而且以很快的速度向前发展，在人学的法科教冇中，国际私法一肓占冇主干课程的地位，从而使懂得乃至熟悉国际私法的人越来越多。现在全国能招收国际法硕士、博上研究生的法学院，每年均能向社会输送颇大数量的国际私法专门人才。因此，完全可以认为，只要全国人大常委会法制工作办公室将起草《中华人民共和国国际私法》的工作提上议事日程，在各方面的共同努力卜在总结已有成就

4、的基础上，进一步吸取国外成功的经验，在可以预见的将来，是完全冇可能拿出一个高质量的建议草案的。为了使这一工作进行得更为顺利而富冇成效，我们想就此说说自己对这一工作的若干想法或建议，或可帮助主持此项工作的机构得以获集思广益的效果，同时，也可引起学界对一些重要制度究应如何规定的思考和研究。第一点：根据我们的考察，我们认为尽管在整个国际社会来说，20世纪下半叶起，国际私法的立法虽已有了蓬勃的发展，但它在相当大的程度上，仍带有“学说法”的特点，它的体系的安排与范围的确定，它的各种制度的设计，它的指导理念

5、的选择，都见仁见智，各有所取，亦各有所舍，优劣互见，从而几乎可以说，每一部即使是被我们肯定乃至称道的立法，都给“学说”留下了不同程度的活动空间。这主要是因它不是实体法，而是法律选择法——“间接法”所决定的。“间接法”的这个特征，造成了很难用某种确定的模式来解决所有那些复杂的问题。例如，就国际私法所应包括的内容或构建的体系而言，在历史的最早期便曾从法则区别的角度，将全部法律区分为实体法与程序法，并认为程序法是只适用法院地法的，只有实体法才要解决“人法”、“物法”与“混合性”的域外适用的效力。而且一

6、直发展到十八世纪以后最早出现的国际私法成文法，包括经过1856年修订后的《希腊民法典》、1856年修订的《意大利民法典》，1890年的《FI本民法肌》……，都只涉及涉外民事法律适用的冲突法规则，且最多也仅10几条，20几条而已，都不涉及程序问题。而且属于总则内容的条文，亦不过三数条。这种在国际私法典的体系中应包括的内容在20世纪虽有突破，尤其到20世纪下半叶，一些国家新制定的国际私法已扩大到将涉外民事案件的管辖权与外国判决的承认与执行问题包括了进去，但仍有许多国家和地区不采这种作法。如台湾的20

7、08修正案，日本2007年新法,澳门1996年民法典，韩国2001年修正案,越南1995年法;俄罗斯2002年法,白俄罗斯1999年法,奥地利1978年法,列支敦士登1996年法,路易斯安娜州1991年法，澳大利亚1992年法均未与国际民事诉讼法程一并在国际私法法中加以规定。至于像识別、反致、先决问题、应适用法律的解释以及国际条约、外国法的查明……究应是否必须在总则中加以反映，也都无一致的作法。请看下表（有规定的打丁，无规定的打X）：事项国别识别（定性）反致先决问题条约适用外国法査明立法解释奥地

8、利（1978）XXXX瑞士(1987)XVXVVX徳国(1986)XVXVXX美国(1971)JVXXXV意大利（1995）XVVV威尼斯（1998）JXXXJV委内瑞拉（1998）XVVVXX规定的与耒规定的比例2:56:12:54:34:33:4结论：a.在被抽样的（抽样缘由是这儿国的有关规定在国际私法学界公认更为先进）七个国家中没有一个国家全部都规定了这七个问题的。比如规定了识别依据的只有两个国家,规定了反致的有六个国家，规定了先决问题的只有两个国家，规定了外国法的杳明的只有四个国家，规定