依法治国为背景下的行政权制约与依法行政——兼评新行政诉讼法的修改

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1、.依法治国为背景下的行政权制约与依法行政——兼评新行政诉讼法的修改1982年《中华人民共和国宪法》第五条:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”首次为我国实行依法行政提供了宪法的依据以来，中国共产党和国家立法的会议以及国家领导人的重要公开发言都屡屡强调了依法治国这一理念。1997年9月,党的十五大报告中提出：“一切政府机关都必须依法行政。”1999年3月,第九届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案将“依法治国”写入宪法，标志着我国正式进入法治时代。2004年4月20日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出坚持执政为民，全面推进依法行政

2、，建设法治政府的要求。今年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议首次专题讨论依法治国问题，28日中共中央关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布，会议闭幕当日发布了全会公报。公报对依法治国的大纲和精神要旨的阐述，而《决定》则被描述为一部更全面、具体、更有针对性的依法治国路径图。依法治国观念自其提出至今二十余年间，在我国得到普遍认同，而依法行政观念亦在行政执法机关中得到推行。历史的教训、发达国家成功经验和我国当代社会主义现代化建设实践的已证明，要建设一个经济发达，和谐幸福的社会主义现代化国家，必须坚定不移实行依法治国。国家权力分为立法权，司法权和行政权。依法治国，可理解为立法

3、，司法，行政均应当遵从宪法和法律。国家行政机关通过制定行政规章、法规等行政法律文件，或者行政许可、行政处罚、行政裁决等抽象或具体的方式实行政策，最直接、最广泛的进行国家社会管理和服务，行政权是公民在日常的社会生活中接触最多的，影响最大的国家权力。因此，在发挥政治能动性功能的同时，促使政治活动向法治轨道转变，成了后发展现代化国家必须突破的瓶颈，问题解决的程度决定了法治国家的实现程度。1、吴从环：论中国法治建设的内在逻辑[A]安徽行政学院学报.2011.1.79...一、依法行政所依之“法”以行政行为的对象是否具体作为划分标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是国家行政机关制定和发布

4、在一定时间和区域内具有普遍约束力规范的行为，包括国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的部门规章以及其他省级地方人民政府制定的政府规章和地方各级人民政府制定和发布的具有普遍约束力的办法、决定、命令等的行为。而具体行政行为，是行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织做出的有关其权利义务的单方行为，如行政许可，行政处罚，行政征收等。无论具体行政行为还是抽象行政行为，都将对行政行为的对象，无论特定或不特定产生实质上的，权利和义务方面的影响。而具体行政行为对行为对象的权利和义务的影响是直接的，抽象行政行为制定和发布的规章、办法、命令、决定等需经过具体行政行为的转化而对行为对象的权利和义务产

5、生影响。从这个层面上说，具体行政行为，在没有法律作为直接依据的情形下，抽象行政行为就成了具体行政行为的执法依据。若对依法行政中的行政一词做文意解释，当然包含了具体行政行为和抽象行政行为。也就是说，在进行抽象行政行为时，行政机关所制定和发布的规章、办法、命令等对不特定的行政对象产生权利义务影响的文件，应当符合宪法和法律的精神。若行政机关依据其制定的某办法（该办法后被证实违反宪法或法律）而做出的具体行政行为，应当被宣布该具体行政行为无效。而对制作出的该办法，则应当根据宪法或基本法的有关规定被宣布无效。有观点提出“依法行政”所依之“法”,指法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、

6、地方规章,以及享有法律解释权的国家机关所作的正式有效的法律解释以及法律文件所体现和确立的法的精神和原则，但“依法行政”所依之“法”,不包括行政机关制定的规范性文件,即俗称的“红头文件”,或作出的各种指示、决定、命令等。因此,依据这些“红头文件”或指示、决定、命令等实施的行政管理不一定就是“依法行政”，因为如果这些“红头文件”...或指示、决定、命令等与法律、法规、规章相抵触,则属于违法行政,行政活动的这些依据本身就是违法的。2、盛颖：《中外依法行政比较研究——兼论我国依法行政存在的问题和对策》，第6页。然而，根据对行政行为的抽象性和具体性原理，行政法规、规章、部门规章和地方政府规章的制定属于

7、抽象行政行为，或称之为行政立法行为，这种行为的程序和结果是否应当符合宪法和法律的规定，答案必然是肯定的。但现实却是，行政机关所进行的抽象行政行为并不必然全部遵循宪法精神、符合立法本意。因此依法行政中的“法”本身并不当然包含行政法规、部门规章、地方政府规章，更不包含上文引述的“红头文件”，只有行政立法活动程序合法和制定的法规性文件内容符合宪法精神和法律的前提下，才能成为依法行政所依据的“法”。二、对行政权的监督