论《大清民律草案》中的“新法”与“旧惯”

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1、.论《大清民律草案》中的“新法”与“旧惯”【关键词】“大清民律草案”；“新法”；“旧惯”近代中国是一个新旧杂糅的时代，在中国传统的法律文化和新引入的域外法律文化的激烈冲突和博弈中，中国传统的法律逐渐失去了往日的统治地位，西方法律文化越来越多地被国人接受。当然，这种变革也是有限的，旧的习惯力量依然强大。对于新引入的西方法律，在中国显然还不具备完全的社会经济和文化基础，这种情况使得西方法律文化不可能完全取代中国固有的法律制度和文化。在这个新旧交替的转型期，中西法律文化的频繁碰撞和融合，逐渐形成了以“

2、中体西用”为原则的新法律制度和文化。中国法律的近代变革始于清末“新政”运动。光绪二十七年（1901年）元月二十九日，因“庚子之乱”避祸于西安的慈禧发布上谕，表示：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。……法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。这道上谕标志着中国法律发展进入到一个新的阶段。根据这道谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞联衔上奏，提出“就目前新政宜改订者，择要译修”。袁世凯等人的意见很快被清廷采纳，光绪二十八年（1902年），清政府颁发《慎选人才编纂大清律例》上谕，指出：“...中国律例

3、，自汉唐以来代有增改，我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详，惟是为治之道尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善，况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条，着各出使大臣查取各国通行律例，咨送外务部，并着责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发，总期切实平允中外通行，用付通变直民之至意。”①不久，清廷再次命令沈家本、伍廷芳等参酌各国法律，开始修律。受传统“重刑轻民”法律传统的影响，在清末法律改革中，新刑律的修订被

4、摆在先于民法的地位，因此最先制定新式法典为《大清新刑律》。但对刑法典的重视并不意味着清朝统治者忽视了民商法，在对晚清“新政”影响极大的江楚会奏三折中，刘坤一和张之洞就明确提出了制定矿律、路律、商律等意见。光绪三十三年（1907年）四月，民政部上奏，请求编修民律。民政部认为：“东西各国法律，有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系，即刑法之类是也。私法者定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废……各国民法编制各殊，而要旨闳纲，大略相似。举其夸夸大者，如物权法定财产之主权，债权法坚交际

5、之信义，亲族法明伦类之关系，相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条分，着为定律。临事有率由之准，判决无疑似之文，政通民和，职由于此。中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传。历代律文，户婚诸条，实近民法，然皆缺焉不完……窃以为推行民政，澈究本原，尤必速定民律，而后良法美意，乃得以挈领提纲，不至无所措手。拟请饬下修律大臣斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律。会同臣部奏准颁行，实为图治之要。”②...从这道奏折的内容看，清朝统治者对于民法的基本内容，世界各国民事立法的基本状况以及民法对稳定统治和社会

6、发展的意义，以及制定民法的基本步骤和切入点都有较完整的认识。光绪三十三年（1907年）庆亲王奕匡等在《奏议覆修订法律办法折》中再次提出：“拟请仿照各国办法，除刑法一门，业由现在修订法律大臣沈家本奏明，草案不日告成；应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限，所有上列各项草案，一律告成”。③同年9月，清政府正式委派沈家本、俞廉三、英瑞充任修订法律大臣（原修订法律大臣伍廷芳已奉旨出使美国），“参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”④10月，修订

7、法律大臣在《奏拟修订法律大概办法折》中提出了三年内完成制订民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的任务，具体的步骤和方法是“一面广购各国最新法典及参考各书，多致译才，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重赀，延订外国法律专家，随时咨询，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无扞格。”⑤《大清民律草案》的修订一开始就表现出新旧杂糅的时代特征。就其“新”而言，修律者很早就提出“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精确之法理”等修律原则。修律者认为在世界性的商战中，已经形成了各国通行的

8、法律规则，如果中国的法律不能与世界接轨，一旦发生诉讼，“彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里记”。⑥...该观念一方面显现出清末修律者的世界性眼光，另一方面也说明在中国被纳入资本主义世界市场的历史大潮中，中国法律也不得不与世界同步。对于后一点，清末修律者的认识是比较深刻的。十九世纪末二十世纪初是世界民法发展的一个重要时期，《德国民法典》和《瑞士民法典》先后制定，民法学界学术讨论热烈。清末修律者提出“原本后出最精确之法理”，有利于吸收和借鉴世界民法制定经验和最新学说，这使得清末民法