《大清民律草案》与日本“旧民法”比较研究

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1、《大清民律草案》与日本“旧民法”比较研究-->—、绪论（一）选题、背景和意义本文题目的确定，是在导师指导下，由学生自主选择而确立的。理由如下：《大清民律草案》是中国民法近代化的起点，只有从比较的视角出发，才能在今天重新领会出当时的致思与运思，才能感悟到中国法制近代化的先贤为实现中国法制近代化而经历的心路历程。从而，理清中国民法近代化的起始阶段，为当代社会主义法治建设提供可资借鉴的素材。《大清民律草案》为中国民法发展奠定了坚实的理论基础。民国初年的民事审判主要是以此为依据并在此基础上添加了判例，从而为《民国民法草案》的制定奠定了基础。因此，通过对于《大清民律草案》的深入研究

2、，可以找寻到中国法制近代化的发展轨迹。即从简单模仿到逐步自主创制民法，但是不可否认的是，中国近代民法起始阶段的状态，其影响是深远的，比如我们今天使用的许多民法术语都是那个时代移植和创制的，其内涵的变迁正说明了中国法制近代化的路向。只有用国际比较的眼光才能看清中国法制近代化停顿的原因。以中日两国相同历史时期经济及社会发展的为背景，可以准确地发现，法与社会的结合才是一个国家法律发展的必然形态。《大清民律草案》与日本“旧民法”的内容大体相当，但是其社会功效却迥异，背后的原因不仅在于法律本身，更是两个不同社会结构的差异所导致的。百余年后重新回味当时的差异，正可以从中找到某些规律性

3、的认识。（二）国内外研究现状中日比较法的研究成果可谓是汗牛充栋。改革开放以来，国内学者发表了大量学术论文和著作，日本学者也进行了广泛的研究。这些丰硕的成果，为后人留下了宝贵的理论财富。但是，也应该看到，受学科专业、研究视角、立场观点和方法的局限，现有的研究著述大多关注于微观层次的资料整理，缺少宏观上对于中日两国近代化历程中法制发展的深入比较。事实上，中日两国走上近代化的起点并不是同步的，而是经历了在彼此封闭的状态下不同的文化价值选择。国内学者少有从“蓝学”的引入为起点，探讨两国法制近代化不同起点的著述；也少有从文化价值观的不同来考察西洋法律与本土民事习惯相结合方面，中日两

4、国的差异；受岛均文化的局限，日本学者更注重于细节的考察，简单地将中日民法近代化看作是日本向中国移植近代法律，而没有深刻考察中国传统民事习惯的现代性。二、清廷与明治政权的民事立法原则中华文明是原生性文化，漫长而封闭的封建社会曾经有着高度发达的文化，是世界文明的发源地之一，逐渐养成了以自我中心的观念。上至士大夫下到黎民百姓都存有浓厚的华夷之辨思想。与此不同，日本文明历来是继发性文化。日本不是文化圈的发源地，只能依赖文化的输入来建构和发展自己的文明。当中华文明昌盛之际，日本将如许奉若生灵，加以悉心研习；当传统儒学走向没落，被西洋文明全面击败之时，日本顺势完全放弃了儒学转而专心于

5、西学。正是由于日本缺乏文化自创能力，从未担当文明的轴心，日本自古以来就没有唯我独尊的大民族观念，而有着强烈的学习和接受他国文化的价值认同。在面对外来文化的取向态度上，中日两国有着是两种截然不同的处理方式，中国在面对外来文化所表现的取向态度上是抗拒性大于融合性，而日本则相反，表现为融合性大于抗拒性。因此，在民法近代化的过程中，以原生性为特征的中华文化在继受西方法律文化方面旳困难远远多于以继发性为特征的日本文化。（一）清廷与明治政权创设近代民法的指导原则1.明治政权创设近代民法指导原则的演变同样是面对近代化的世界潮流，同样是面临西方列强的侵略压力，明治政权所秉持的原则和立场与

6、清廷截然不同。还是在满清入主中原之际，以西方工程技术、医学、军事工程以及少量启蒙思想为内容的“蓝学”就已经在日本广为流传，此时，儒学己经论为日本上流社会附庸风雅的道具，不再是近代日本主流意识形态的核心价值。明治政权登台伊始，便颁布了《五条誓约》，以此作为改革日本封建旧体制、选择资本主义发展模式的总的旨导原则和施政纲领。《五条誓约》规定，万机决于公论，上下一心，公卿、武家及庶民各遂其志，破旧习、立天地之公道，求知识于世界。就此，日本以西方近代法制为措模，努力创设资本主义法律体系。全盘照抄照搬西方（法国）民法原则阶段。1870年，时任文部大辅的江藤新平提出了扩充军备与创设近代

7、法制并举的强国原则。在对箕作麟翻译法国民法典的过程中，他格外强调翻译效率，关注翻译进程，甚至说过，“尽速译之，误译无妨”。甚至还强调，可以将法兰西民法典全盘引用直接修改，将其变为帝国或日本民法典。1871年，在江藤新平的主持下，明治政权编纂了第一部近代意义上的民法典，即《民法决议七十九条》。该法典的许多地方就是直接引入法国民法典的条文。努力将西方民法原则与日本固有民俗习惯相结合阶段。年，司法卿一职由江藤新平变为大木乔继任，主要主持日本民法典的编纂工作。大木乔与江藤新平工作风格不同，他反对急功近利，照搬照抄法国法典，而是主张，在