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1、2005年5月当代法学第19卷第3期(总第111期)May,2005ContemporaryLawReviewVol.19,No.3(Ser.No.111)·项目追踪·吸收犯之生存空间论———吸收犯之学理解释徐岱梁缘(吉林大学法学院,吉林长春130012)摘要:所谓吸收犯,是指行为人在无连续意图支配下所实施的数个同质犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,对被吸收之罪不再论罪的犯罪形态;其与牵连犯、连续犯质的区别分别在于数个同质的犯罪行为和无连续意图;对吸
2、收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说;吸收犯的行为类型包括重行为吸收轻行为,主行为吸收从行为,事后不可罚的行为不宜按吸收犯论处。关键词:吸收犯;同质数个犯罪行为;连续犯;牵连犯;事后不可罚行为中图分类号:DF611文献标识码:A吸收犯作为处断一罪的一种,对罪数形态问题在不同条件的适用发挥了一定的作用。作为一种犯罪形态,若能给罪数问题的认定带来便利,主要在于应有明确的构成条件、适用范围,以便与其他罪数形态区别开来,便捷对数行为的认定,在倡导罪责刑相适应原则的基础上,以求诉讼效率的提高。但在对行为人基于实施数个犯罪行为是否构成吸收
3、犯的认定中,存在诸多混乱之处,如对行为人盗窃枪支后私藏于家的盗窃枪支的行为和私藏枪支的行为,有的主张成立吸收犯,有的主张成立牵连犯,更有甚者,有的教科书既把“为了骗取财物伪造信用卡,然后利用伪①造的信用卡进行诈骗”作为说明牵连犯的例证,同时也把其作为吸收犯成立的例证,混淆之处可见一斑。质言,不同的观点、同一例证的不同使用折射出关于吸收犯的概念的论争、关于吸收犯成立基础的论争、关于吸收犯适用范围的论争,这些论争关涉吸收犯生存空间的范围,并进而直接影响了吸收犯在罪数形态中作用的发挥。本文旨在通过学理解释的方法,正确设定吸收犯的概念、厘清吸收犯与连续犯、牵连犯界限,圈
4、定吸收犯合法、合理的生存空间,以达对吸收犯恰当的认定和适用。一、由概念的界定引发的问题概念是一事物区别于他事物的质的规定性,也是体现一事物的属性的语言概括。吸收犯的概念亦莫能外。然而,通观大陆法系、台湾地区和我国刑法学者关于吸收犯的概念,林林总总,可基金项目:吉林大学哲学社会科学研究精品项目:刑法解释学基础理论建构(2004JP006)作者简介:徐岱(1967-),女,吉林白城人,法学博士,吉林大学法学院教授。①相关内容请见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社2000年版,第202页、第203页。·40·见端倪。吸收犯作为罪数形态的一种
5、,实质上是数个犯罪行为,这是刑法学界的共识,①但问题凸现于数个犯罪行为是同质行为还是异质行为。(一)数个异质犯罪行为说该说认为,吸收犯成立的前提是基于数个不同的犯罪行为的存在,“吸收犯是指数个不同的犯罪行为,依据日常一般观念或法条内容,其中一个行为当然为他行为所吸收,只成立吸收行为的一个犯罪”。[1](P664)“吸收犯,是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪”。[2](P372)进而在此基础上,主张数个不同“行为必须触犯不同的罪名,如果数行为触犯同一罪名,则不能成立吸收犯”。[3](P422)既然是数个犯罪行为与数个不同的
6、罪名,显然该观点倡导异质行为论。德国学者和我国台湾地区学者虽然没有明确使用数个不同犯罪行为这一概念范畴,但从其对吸收犯所下的定义及其所使用的例证,印证了他们同样坚持数个不同犯罪行为说。台湾学者主张,吸收犯是因所发生之数个犯罪事实之间,在法律性质上,或依人的日常见解,一方可以包括于他方犯罪观念之中,遂径行认定一方之罪,而置他方于不论者,称之为吸收犯,有数个构成犯罪事实并存之性质。[4](P248)就此等吸收关系而言,进而主张犯窃盗罪者之处分赃物,必自称其物系自己所有,而向他人骗取代价,其处分赃物之行为,实含有欺诈之成分,然已包括于窃盗罪之“意图自己不法所有”之观念
7、中,而为其所吸收。只成立窃盗罪即为已足,不再构成诈欺罪。德国学者主张,吸收关系尤其是有争议的,吸收关系是指,如果一个构成要件该当性行为的不法内容和罪责内容包含另一行为或另一构成要件,以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价:吸收法优于被吸收法。所以,就盗窃后而窝藏的行为而言,“紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当性行为,如果未侵害新的法益,且损失在数量上没有超出已经产生的程度,即成立吸收关系”。[5](P897)犯罪行为与犯罪后行为之间的典型的关系在于,为了得到正犯行为利益,行为人在通常情况下还必须实施犯罪犯罪后
8、的行为。因此,占有盗窃物
