2016年司法考试刑法复习指导：吸收犯

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1、2016年司法考试刑法复习指导：吸收犯。司法考试的资料庞朵样，法律教育网为您整理了刑法的复习笔记，以便大家复习。吸收犯，是指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。吸收犯的特征：具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为；数行为必须触犯不同罪名；数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。最基木的吸收关系是重行为吸收轻行为。传统刑法理论还主张实行行为吸收预备行为、

2、主行为吸收从行为。对于吸收犯，择一重罪处罚。注意区分不可罚的事后行为。不可罚的事后行为是司法考试中的常考知识点。不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具冇可罚性，但由于被综合评价在该状态犯屮，因而没有必要另外认定为其他犯罪。例如，甲盗窃他人财物之后乂毁坏该财物的，毁坏财物的行为就属于不可罚的事后行为。再如，乙侵占代为保管的他人财物，谎称财物被盗以免除归还义务的，后面欺骗的行为属于不可罚的事后行为。如果事后行为侵犯新的法益，且对行为人

3、不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。例如，甲将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人，骗取财物的，盗窃罪与诈骗罪并罚。【经典考题】（2008年试卷二第8题）关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？A.甲在车站行窃时盗得一提包，冋家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为B.乙抢夺他人手机，并将该乎机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚C.丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职

4、业犯，也是结果加重犯D.丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚解析：木题主要考核罪数各种情形的认定。1.甲主观上意图盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支，属于抽象的事实认识错误屮的对象错误，按照法定符合说，在主客观一致的范围内成立盗窃罪既遂。事后乂将枪支藏于家屮的行为，成立非法持有枪支罪。由于Z前的行为成立侵犯财产的盗窃罪，非法持有枪支罪侵犯了新的法益，而且对行为人具有期待可能性，即既然行为人意图盗窃普通财物，在发现是枪支后，法律能够期待行为人别再实施持有枪支的

5、行为。所以，对于甲的行为应当数罪并罚，其屮持有枪支的行为不属于不可罚的事后行为。A选项说法正确。2.抢夺罪属于状态犯，即在抢夺行为结束之后，他人财物受到侵犯的不法状态仍在持续。在该不法状态存续期间，行为人乙出卖赃物的行为从形式上看单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是该行为属于不可罚的事后行为（虽然侵犯了新的法益,但缺乏期待可能性）乙的行为只成立抢夺罪，不能数罪并罚。B选项说法错谋。3•职业犯的特征有：行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思；都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施（只要性质

6、上是要反复、继续实施的,或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实遍犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为职业犯）；不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业；不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响职业犯的认定。营业犯也具有上述特征，只是营业犯具有营利的目的；菲法行医罪不要求营利冃的，所以属于职业犯。此外，按照刑法第336条的规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以

7、上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上冇期徒刑，并处罚金。”非法行医造成就诊人死亡的，属于本罪的结果加重犯。C选项说法止确。4•绑架杀害被绑架人的，属于绑架罪与故意杀人罪的结合犯，仍然成立绑架罪,只是法定提高到“处死刑，并处没收财产”。D选项说法正确。本题正确答案为B.【经典考题】（2010年卷二笫55题）下列哪些悄形属于吸收犯？A.制造枪支、弹约后又持有、私藏所制造的枪支、弹药的B.盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的C.套取金融机构信贷资金后又高利转贷他人的D

8、.制造冉品后乂持右该冉品的解析：木题主要考核吸收犯的认定。吸收犯的认定屮最重要的内容是吸收关系的判断。所谓吸收关系，是指前行为是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果。1•尽管持有、私藏枪支、弹药的行为单独成立非法持有、私藏枪支、弹药罪，但行为人制造枪支、弹药的当然结果就是继续持有、私藏该枪支、弹药的行为，所以属于吸收犯。A选项止确。2.本犯出售赃物的行为侵犯了新的法益（即司法活动的顺利进行），但本犯出售赃物的行为缺乏期待可能性，所以行为人盗窃财物后乂出售赃物的行为