论监护人对被监护人侵权行为的_替代责任_李永军

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1、当代法学2013年第3期论监护人对被监护人侵权行为的“替代责任”*李永军内容提要:监护人对被监护人不法行为的责任的理论基础和正当根据，就是其能够以最低的成本控制被监护人对第三人的危险，并且充分保护受害人。从替代责任的严格意义上说，应首先确定被监护人的责任，然后再转移于监护人。从责任构成看，被监护人如果有责任能力的话，首先是要被归责的。在我国，法律上无“责任能力”的概念，也就不存在对其归责的问题。所以，我国法上监护人对被监护人的责任是广义上的替代责任，而不是严格意义上的替代责任。在责任的具体承担上，大部分国家都规定(

2、或者法律或者判例)监护人与被监护人承担连带责任(无责任能力人除外)。在其他有责任的人不能赔偿时，无责任能力的人如果有财产和其他经济能力时，法官可根据衡平原则，让其承担赔偿责任。《侵权责任法》第32条之规定也应作衡平理解。即不是让被监护人承担责任，而是在监护人承担责任的限度内由其财产支付。关键词:替代责任;监护人;被监护人;责任能力《侵权责任法》颁行以来，关于第32条规定的监护人对被监护人加害他人行为的责任承担的问题，在学界产生了激烈的讨论。而有些问题不仅在我国如此，在比较法上也有同样的争议和不同观点。这些问题主要体

3、现为:其一，监护人对被监护人的加害行为承担的是否是替代责任?从比较法的立法例上看，各国对此并不相同。在美国与英国，父母或者看管小孩的任何人均不对小孩的侵权行为承担替代责任，普通法上没有此类替代责任。小孩的个人责任以其他方式处理〔1〕。根据奥地利法，14岁以下的未成年人的父母承担的责任不是替代责任，而是基于义务人的过错的责任〔2〕。而在欧洲的其他国家，有的规定了关于替代责任的一般条款，法官可以根据这个一般条款可以发展新的更多的替代责任，如《法国民法典》第1384条;有的国家散见在民法典的不同部分，如德国、意大利等。而

4、在我国，《侵权责任法》第32条究竟规定的是替代责任还是个人责任，也存在争议〔3〕。其二，什么是严格意义上的替代责任?这主要体现在监护人承担责任的归责原则上。如果监护人对被监护人侵害他人的行为的责任，是建立在监护人具有过错(未善尽监护义务)的基础上，究竟是个人责任还是替代责任?如果是替他人承担责任，为什么要求监护人具有过错?这是否属于因自己的过错承担的个人责任?但恰恰许多欧洲国家(如德国等)是建立在推定过错的基础之上(推定过错也是过错)，这是否与替代责任相矛盾呢?*中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士，博士生导师

5、。〔1〕［英］W·V·HortonRogers:《对他人造成的损害的责任:英国法》，［荷］JaapSpier主编:《侵权法的统一:对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第86页;［美］GrayT·Schwarts:《对他人造成的损害的责任:美国法》，［荷］JaapSpier主编:《侵权法的统一:对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第372页。〔2〕［奥］HelmutKoziolandKlausVogel:《对他人造成的损害的责任:奥地利法》，［荷］JaapS

6、pier主编:《侵权法的统一:对他人造成损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第16页。〔3〕参见汪峰、肖锋:《监护人承担之侵权责任并非替代责任》，《科社纵横》(新理论版)2010年第12期。·59·当代法学其三，让监护人为被监护人的加害行为承担责任的理论基础或者正当根据是什么?这一问题与替代责任的归责原则和适用条件相联系。这一问题的研究，在我国没有引起足够的重视。在欧洲许多国家，虽有差异，但其共性大于个性。对这一问题的讨论和分析有利于规范的实施。其四，所谓的替代责任，在责任承担形式方面具体形态是

7、什么?也就是说，替代责任是完全由监护人承担而免除被监护人的责任，还是由监护人与被监护人承担连带责任，或者监护人承担补充责任?《法国民法典》第1384条规定的是连带责任。而我国对此问题规定不明确，而学者对此的争议较大。其五，监护人承担替代责任的前提，是首先要确定被监护人的行为是否构成侵权行为从而承担责任，再转承给监护人，还是直接将被监护人的加害行为视为监护人的行为而追究监护人的责任?其六，被监护人有财产与没有财产对监护人责任的构成是否产生影响?也就是说，被监护人的财产是影响监护人责任的构成还是影响责任的结果?这一问题

8、是我国法上的“特产”，还是，比较法上的产物?对于以上问题的讨论，不仅具有理论上的意义，更具有司法意义。一、替代责任的概念及我国法上监护人责任的性质(一)替代责任的概念什么是替代责任?我国有学者指出:替代责任实际上就是责任主体与行为主体相分离的侵权责任〔4〕。也就是说，替代责任是让A承担B的侵权行为后果，它突破了“个人行为个人负责”的个人理性主义原则，让他人为