原意主义解释方法的难题及其司法实用进路

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1、2012年第9期学习与探索No．9，2012(总第206期)Study＆ExplorationSerial．No．206·法治文明与法律发展·原意主义解释方法的难题及其司法实用进路魏治勋(山东大学法学院，济南250100)摘要:原意主义解释方法是宪法解释中颇受关注的重要方法，但这种解释方法却因相对保守和僵化的立场而在理论与实践中遭遇到一系列困难，直接触及宪法解释的规范性限度。在对学界有关原意主义解释方法论争予以诠述的基础上可以发现，原意主义和非原意主义都是构建良好的宪政秩序不可或缺的理论资源。正是两者的对立性整合，才使得宪政实践始

2、终在充满张力的理论与实践中不断深化其规范性根基。关键词:原意主义(Originalism);宪法解释;原初意图理论中图分类号:D911．01文献标志码:A文章编号:1002－462X(2012)09－0067－07当前法学界经常探讨的宪法解释方法中，“原意主国宪法的合理方式之历史争议的一部分了。但是，作为一义”或曰“原旨主义”(Originalism)是颇受关注的一种。在种体系化的理论形态，原意主义宪法解释理论却是一个相对学界有关原意主义解释方法理论论争较为系统地予以对新兴的事物，迄今不过半个多世纪的历史，直到20世纪诠述的基础上

3、，探寻一种适应司法实践需要的原意主义解80年代原意主义的“理论家族”才算基本形成。按照格里释方法的实用进路不仅具有方法技术的意义，还具有将法高利·E．马格斯(GregoryE．Maggs)和彼得·杰里米·史律理论论争与司法实践探索统一整合到建构一种合理有密斯(PeterJeremySmith)的新近界定，“原意主义是一种效的司法哲学图景之中并为之提供较佳证立模式的价值。给予宪法原初意义以决定性、重要性的解释方法，根据这种方法，宪法条款今天所采取的含义必须是其当初被采用一、原意主义解释方法的主要类型及其核心时的含义。”［2］从思维进

4、路来看，既然原意主义是“解释意蕴主义”的，而解释只能是对某种对象的解释，在此意义上，原意主义宪法解释理论与方法发展的历程本身就是米歇尔·伯曼根据原意主义理论家对宪法解释的客体认一个理论观念不断推陈出新且复杂性日益加深的过程。识存在的分歧而将原意主义的类型按照时间序列划分为:根据学者考证，原意主义这一概念最早是由保罗·布莱斯起草者意图(theintentofframers)的原意主义、批准者理解特首先进行使用的，而作为原意主义具体方法的原初意图(theunderstandingofratifier)的原意主义和原初公共含义(orig

5、inalintent)、原初含义(originalmeaning)和原初理解(theoriginalpublicmeaning)的原意主义三种主要类型。(originalunderstanding)来说，前两者分别由霍华德·甘汉我们对原意主义解释方法主要意蕴及其理论困难的分析姆(HowardJayGraham)和埃德温·伯查德(EdwinBor-就从伯曼的实体性分类入手。chard)在1938年首次使用，后者则由查理斯·菲尔曼原意主义客体分类的第一个类型是起草者意图的原(CharlesFairman)在讨论权利法案并入第十四修正案

6、问意主义，此即最初形态的原意主义或曰旧原意主义。其根题时首次引入［1］。然而，运用原意主义解释方法的宪法本特征是将宪法起草者的意图作为解释宪法基本含义的实践却显然有着一段更为悠久的历史。迄自1803年马歇权威性根据，因而很容易让人将其与宪法起草者个人的心尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”褫夺司法部门的违宪理活动联系起来。这一主张的主要代表包括20世纪七八审查权始，原意主义解释方法就成为有关如何正确解释美十年代的罗·博格、埃德温·米瑟以及罗伯特·巴克，其中尤以巴克主张的“原初意图是宪法决定的唯一正当性收稿日期:2012－03－10基础

7、”为代表性宣言。虽然原初意图理论在相当长的时期基金项目:教育部2010人文社科青年项目“原旨主义内曾经是居于主导地位的宪法司法哲学，但这种理论本身宪法解释方法研究”(10YJC820163);山东大学2010年自是存在巨大缺陷的。第一，这一理论误将宪法起草者当做主创新基金人文社科类专项项目“司法裁判基本技术研立宪主体，从而有可能将极少数人意志或意图以“我们人究”(IFW10051)民”的名义强加给宪法条款。根据立宪理论，立宪行动意作者简介:魏治勋(1969—)，男，山东昌邑人，副教授，味着人民“明确地表达其直接的总体意志”，在本质

8、上是法学博士，从事法哲学、政治法学、法社会学研究。一个国家的全体人民对其“政治统一体的存在类型和形·67·式作出决断”［3］92。只有人民才是真正的立宪者。而宪累以及价值观念的不同，每个人的前见总是各有千秋的，法起草者只不过是代表人民意志的民意机关