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《审判何须对抗_商事审判_柔性_的一面》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、审判何须对抗———商事审判“柔性”的一面3蒋大兴内容提要若干普通事例所透露的信息引发我们检讨时下流行的对抗型商事审判方式的妥当性。商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由于商人比一般民事主体具有更宽容的心理,更易以和平方式解决纠纷,因此商事审判模式具有“柔性化”的可能。我国目前民商一体化的审判模式,以及在改革中走向苛严的证据制度,显然恶化了诉讼中的商人关系,不利于商人和平解决纠纷,应当进行一场“柔性化”改革。由于我们面临着一个多元风险的社会,这种“柔性化”的审判模式最终会遍及所有法域,促成一个宽容的法治社会。
2、关键词商事审判柔性商人商事法院宽容仁慈,归根结底,难道不正是一切正义和法吗?———[德]维尔纳·贝根格律恩一、为什么会这样在现实生活中,经常有些耳熟能详、看似平常,其实渗透着深刻法理的事实,但我们却很少驻足品味———为什么会这样?例如:[事例1]在A银行诉B公司欠款纠纷案中,A银行和B公司就借款合同中的抵押担保是否有效,发生重大争议。一审法院认定抵押担保无效,判A银行败诉。A银行不服上诉,二审法院认定抵押担保有效,判A银行胜诉。但庭后A银行很快与B公司达成和解,解冻了法院保全的B公司财产,并免除了其大额还款责任。
3、其最终结局与一审过程中,B公司的欲求基本吻合。[事例2]在甲公司诉乙公司货款纠纷案中,乙公司抗辩甲公司的诉讼请求已超过诉讼时效,法院认定该抗辩成立,驳回了原告的诉讼请求。但令人奇怪的是,庭后甲公司和乙公司又达成了还款协议,乙公司支付了全部所欠货款本息。其最终结局恰好是甲公司在诉讼中竭力追求,而乙公司力主反对的。我们对问题的发现和理解总爱从智识阶层启动,忽视常人的推理。实际上,“普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理,如果判断错了,他的结果马上就会来惩罚他;读书人是关在
4、书房里对思辨的道理进行推理,思辨是不产生任何实效的,仅仅在他身上造成一种后果,就是思辨离常识越远,他由此产生的虚荣心也就越大,因为一定要花费比较多的心3南京大学法学院教授。123中国法学2007年第4期思,想出比较多的门道,才能设法把那些道理弄得像是真理。”①智识精英们长期以来正是通过创造出一个与基于实际日常生活的理解相分离的知识领域来建构和维持自己的精英地位的。②因此,脱离一般的分析轨道,考察上述普通事例所折射出来的“普通人的推理”,将有助于我们接近常识,形成思想。面对上述案型,我们不禁要问:A银行、乙公司为什
5、么要这样?既然最终会做出如此选择,那么,在诉讼中耗神费时就显得极不经济和理智———为何在诉讼过程中展开过激烈对抗的当事人,在庭后却能将自己的胜利果实拱手让予对方?对该类“反诉讼过程的行为”,恐怕最感沮丧的还是法官和律师,这意味着他们绞尽脑汁选定的公平方案,或者为争取法庭胜利而付出的智力劳动、精神期待完全化为乌有(这还不包括在一些案件中为润滑官司而付出的物质代价)。审判只是一场表演。在现代社会,由于诉讼过程日趋专业化、技术化,法官和律师已经成为这场表演的主要参与者,当事人则更像观众———他们在诉讼中主要通过律师说话
6、,基本上缺少言语,扮演着“沉默的羔羊”。这使得作为当事人对决过程的诉讼,异化为法律专家———律师在严格程序规则下展开激烈对抗的竞技。③但如果法官和律师精心“导演”的舞台剧最终不能获得观众认同,这场表演无疑是失败的。显然,精明的商人绝不会只是为了身体力行地检验一下司法实效,才如此行动。我们也不能将解释的焦点单独注目于———所谓当事人诉讼处分原则以及自然债务原则。一个无法回避思考的现象是:我们发现该种“反诉讼过程的行为”在一般民事诉讼中出现的几率较小,而在商事诉讼中出现的可能性却很大,这是否暗示了商事审判与民事审判的
7、差值?是否从一个特别角度诠释了现行商事审判模式的问题———商事审判何须对抗?尽管在理论上对商法能否独立于民法尚存各式争论,对商事审判模式的专门探讨更是凤毛麟角,但商法的独立与否和商事审判模式的选择之间本无绝然的因果联系,本文试图证明:基于商人角色与普通民众角色的差异,商事审判完全可能异于一般民事审判而独立发展,商事审判甚至可能出现一种“柔性化”前景———但我国现行诉讼制度的改革基本上背离了这种趋向。我将通过域外商事审判方式的回顾和商人基本品性的考察,证明这种“柔性化”的基本立场,以及这场“柔性化”的试验何以可能,
8、在多大范围内可能。在展开具体讨论之前,有必要解释一种风险:由于深受规则主义的浸润,当一种思想带有理想主义的成分,便可能招致诸多立基于实证立场的嘲讽或者批评,本文或许会面临同样的检验。但我们不应忽视,理想的方案仅仅只会是理想吗?迄今为此,对人类社会的实证制度有贡献的所有思想无不带有“理想主义”乃至于“猜想”的成分,本文即将展开的论证或许就是这样一种“猜想”的过程,笔者沉浸于
