商事审判热点、难点问题

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1、商事审判热点、难点问题一、合同法适用若干问题（一）关于违约金调整问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》对这两个问题已经作了较为明确的规定。2009年7月，最高法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，对违约金的性质、违约金条款的适用及调整的原则、人民法院裁量时应当考虑的因素、举证责任分配以及适用情势变更原则时应注意的事项作了进一步的阐明。在违约金条款的适用上应当注意以下问题：一是关于违约金调整的释明问题。一方起诉对方违约并要求支付违约金，对方当事人以不构成违约、合同不成立、合同无效等进行抗辩

2、，但没有提出违约金调整请求的，应当视为当事人关于没有违约的抗辩已经吸收、包含了减少违约金的抗辩，法院可以在未违约的抗辩不能成立的情况下，对该方当事人释明是否请求调整违约金。当事人经法院释明后提出调整请求的，法院应予审查；二是关于违约造成损失的确定问题。违约造成的损失包括直接损失和可得利益损失。直接损失是指当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同支出的费用、守约方应得到的履行价值与其实际获得财产价值之间的差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失等。可得利益的损失主要指合同得到履行后，当事人利用合同标的进行生产经营可能获得利益的丧失。根据守约方的

3、经营性质，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。在判断可得利益时，应当综合考虑《合同法》关于违约损害赔偿的可预见性规则、减轻损失规则、损益相抵规则、过失相抵规则和案件的具体情况进行考量；三是违约金调整中的举证责任分配问题。违约方提出违约金约定过高应予调整的，应当由违约方首先提供违约金约定明显高于损失的初步证据。在违约方已经提供初步证据或者根据生活常理、一般经验判断违约金可能明显高于损失的情况下，才转由守约方对其损失等于或者高于违约金进行举证。违约方主张守约方履行合同、采取补救措施方面有过错并因此造成损失扩大，或者守约方因对方违约获得额外收益

4、、减少支出的，应承担举证责任。（二）合同解除相对方逾期提出异议之诉，法院应否进行实体审查的问题。11合同解除权是一种形成权，在解除通知到达对方时即行成立，无须征得对方的同意。为平衡双方的利益，《合同法》第九十六条赋予了非解除合同的一方当事人对合同解除的异议权。合同法司法解释（二）第二十四条进一步对异议期限作出规定，即要在约定的异议期限届满前向法院提起诉讼，没有约定异议期的，应在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院提起诉讼。但是，各地法院对该司法解释理解适用存有异议，即相对方逾期提出异议的，法院应否对解除方是否享有解除权进行实体审查。我们认为，适用该司

5、法解释的前提是合同解除的通知方具有解除权且以法定方式送达对方当事人，《合同法》没有赋予违约方单方解除合同的权利。如果通知方没有解除权，就不存在合同法第九十六条所规定应当提出异议的问题，法院不能仅以异议期限届满认定无合同解除权一方的解除权成立。在这种情况下，解除合同的通知只能视作一方当事人要求解除合同的要约，除非对方予以承诺，否则不会发生合同解除的效果。而且，从社会效果看，如果逾期提出异议即发生合同解除的效果，则可能导致违约方通过发出解除通知的方式来规避违约责任的承担，且守约方因只能通过诉讼来否认解除通知的效力而陷入讼累，有违诚实信用基本原则。（三）关于买

6、卖合同关系成立与否的认定问题。买卖合同司法解释第一条规定，没有记载债权人名称的对账确认单、债权确认书等函件、凭证对买卖合同成立的证明力要大于送货单、收货单、结算单、发票等交货凭证和结算凭证，除非债务人有足够反证推翻外，法院可直接据此认定买卖合同成立。如果一方当事人提交结算单、发票、送货单、收货单等交货凭证的，则还应结合当事人之间的交易方式、交易习惯等相关证据进行审查。例如，有双方当事人就合同主要内容达成一致的电话录音、无利害关系第三人证人证言等证据予以佐证的，可以认定买卖合同成立。如对方当事人否认相关凭证上签字人是有权签字人的，则主张合同成立一方当事人应

7、当进一步举证证明签字的有效性。如果依据双方交易习惯或其他事实可以证明签字人曾代表对方当事人签字的，则可认定买卖合同成立。如主张合同成立一方有初步证据证明签收人与对方当事人存在雇佣关系或劳动关系的，法院可以责令对方当事人提交工作人员的花名册、工资表等文件，或者依职权到劳动部门进行调查取证后作出认定。（四）买卖合同纠纷案件中当事人提出质量问题的如何处理。11关键在于正确区分当事人提出质量问题属于一般的抗辩还是反诉。抗辩与反诉的区别一般可以根据当事人是否有超出原告诉请范围的其他诉讼请求作为判断依据。如，在原告起诉被告支付拖欠货款的情况下，被告提出货物存在质量问

8、题，其目的应当在于减少或免除尚欠货款，但并未超出原告诉请的内容，此为抗辩。如果被