资源描述：
《论近代刑法和刑法观念的形成_徐爱国》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、介绍与评论论近代刑法和刑法观念的形成徐爱国内容提要:本文的主题是阐释近代刑法及其观念从古代到近代的演变。在历史叙述方法上,论文融合了刑法制度史和刑法思想史。作者将近代的刑法观念分解成三个核心命题:刑法是公共权力对犯罪的一种惩罚;犯罪既是一种外在的行为,也是一种主观的罪恶;刑罚同时体现了对犯罪行为的报复和对自由意志的拯救。由此,论文相应分成三个部分:第一,从同态复仇到公共权力的报复。其中,古罗马的犯罪学是刑法的形成阶段,16世纪之后君主主权国家的刑法是现代刑法的开端。第二,从客观归罪到主观罪恶的救
2、赎。在这个过程中,基督教神学起了决定性的作用。中世纪的宗教使客观刑法注入了主观的因素,刑法主客观统一论由此产生。第三,从残酷的肉刑到刑罚人道主义。古代社会的刑罚强调报复的对等,封建的刑罚强调的是君王的威吓,宗教的刑罚强调的是主观罪恶的救赎,当资本主义兴起之后,刑罚强调人道主义原则。关键词:刑法刑法观念犯罪徐爱国,北京大学法学院副教授,法学博士。引言本文的主题是阐释近代刑法及其观念从古代到近代的演变。所谓/近代刑法0是指近代西方各国作为独立法律部门的实体刑法,/刑法观念0是实体刑法所包含的刑法理念
3、。/刑与罚0的制度和观念,与人类社会共存亡;但是,刑法作为一个相对独立和自治的社会现象,作为一个独特的法律制度,或者作为一门学说的制度客体,只发生在西方近代。在本文中,我们把刑法现象分解成为刑法与刑法观两个部分,前者指刑法的制度规定,后者指刑法的思想观念。两者结合在一起,构成了刑法的完整的内核。近代的刑法观念实际上包含了这样的几个核心命题:刑法是公共权力对犯罪的一种惩罚;犯罪既是一种外在的行为,也是一种主观的罪恶;刑法同时体现了对犯罪行为的报复和对自由意志的拯救。本文的目的就是从这三个方面,分别
4、考察古代社会的/刑与罚0萌芽是如何逐渐发展成近代意义的刑法的。一从同态复仇到公共权力的报复传统观点认为,近代刑法是与私法相对应的/公法0,从这个意义上讲,只有到了具有主权的社会,才有刑法存在的政治前提。从历史上看,主权历史起源于12到13世纪,主权理论的出现则在14到16世纪。在此之前,人类社会的/社会0与/政治0混合在一起,最多也只有类似意义上的/公共权力0概念。从古巴比伦到古罗马,还没有形成真正意义上的主权国家,/政治主权0尚未取代/社会权威0。早期社会的/犯罪0与/侵权行为0混合在一起,早
5、期社会的/刑罚0与/同态复仇0相关联。#466#论近代刑法和刑法观念的形成(一)侵权行为与同态复仇在古代社会,犯罪所侵害的对象,一是受害人,二是整个群体。对个人侵害的惩罚,就是个人及团体的复仇;对群体侵害的惩罚,便是以群体名义进行的报应。在前一种情况下,侵权行为与犯罪行为不存在差别,都只是一种报复或者赔偿;在后一种情况下,古代犯罪和刑罚已经有了现代社会刑与罚的影子。依照人类学家的描述,初民社会适用一种报应刑,其目的是达到社会的和谐和秩序,惩罚的方式是社会舆论的压力。初民社会的法律不同于现代社会的
6、法律,因为在法律原则和法律规则方面,初民社会存在着随意性和偶然性,不具备系统性和稳定性。在初民社会,/据以惩罚犯罪的原则是含混不清的,施行报应的方法亦欠允当,受制于偶然性和一己的情绪0。112惩罚的方法不是法律的制度,而是习俗,如妖术、使其自杀、个人复仇等,这些都还没有达到现代社会所谓/司法0的程度。122在流传下来的古代社会的法典中,我们仍然可以看到同态复仇的影子。以5汉穆拉比法典6为例,第196条规定,倘自由民损毁任何自由民之眼,则应毁其眼。第197条规定,倘彼折断自由民之骨,则应折其骨。第
7、200条规定,倘自由民击落与之同等之自由民之齿,则应落其齿。132古以色列法律和古印度5摩奴法典6中也有类似的规定。按照梅因的解释,在古代社会,刑法并不是犯罪法,而是不法行为法。他认为,在现代社会,人们区分对于国家、社会的犯罪和对于个人的犯罪,前者指的是犯罪,而后者指的是不法行为。但是,这种区分并不是自古就有的,在古代法中,被害人可以普通民事诉讼对于不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害赔偿。正如梅因所指出的:如果一种侵权行为或不法行为的标准是:被认为受到损害的是个人而不是/国
8、家0,则可以断言,在法律学幼年时代,公民赖以保护使其不受强暴或诈欺的,不是/犯罪法0而是/侵权行为法0。142当把不法行为视为对于国家或者社会的侵犯的时候,侵权行为与犯罪行为开始分野。这种转变,我们可以从古代日耳曼法中找到。在古代日耳曼社会,所谓犯罪,是指犯罪人与本族人全体的一种对抗的行为,犯罪人与全族为敌,全族人要把他驱逐于全族人保护之外;而所谓侵权行为,则没有达到这个程度,侵权行为人要受到民族内部的处罚,但他仍然还是本民族的一分子。本民族也许还会因为他的行为对其他民族进行报复,或者共同成为其
