传统刑法观念的剖析

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1、传统刑法观念的剖析本文作者：孙国祥工作单位：南京大学在WTO语境下，新I口刑法观念的碰撞、冲突已经凸现。反思我国目前的刑法理论和刑事司法理念，不难发现，儿千年的专制主义传统和儿十年的计划经济体制的积淀，形成了我国现阶段似是而非的一些主流刑法观念。解读传统刑法观念并进行必要的苛责，是刑法理论研究的职责所在。传统刑法观念的表现是多方面的，择其要者,主要表现在以下几个方面：一、在刑法的价值取向上，视刑法为“刀把子”“刀把子”刑法观念由来已久。这是因为，“刑法规定的问题十分重要也十分尖锐，它关系到对人生杀予夺问题，因此历来

2、是统治阶级的名副其实的'刀把子'，历史上任何一个统治阶级都要利用刑法这个武器來维护和巩固自己的统治地位&supl;“刀把子”刑法观念的实质是刑法功能的单一化，即刑法的手段在于刑罚；刑法的目的在于维护统治秩序。片面强调刑法的社会保护功能，仅仅将其作为打击犯罪、维护稳定的工具，而忽视刑法应具有的人权保障价值蕴涵和内在要求。尤其是专制制度下的刑法，更是赤裸裸的暴力，因而更具有明显的工具主义色彩。º在单一价值取向的背景下，国家重视的是通过刑法规定个人可以做什么、禁止做什么，以保障社会的安定冇序和统治秩序的稳泄，而

3、国家组织本身在动用刑罚权的过程中，应受什么样的约束，保证刑罚的公正，正确以及如何保障公民个人权利，一向不被重视。20世纪50年代至80年代初，“刀把子”是我国主流的刑法学观念。在这种观念下，将法律的阶级斗争属性加以强化或夸大，甚至干脆把它理解为阶级斗争的工具或手段。适用刑法要紧跟形势、配合形势»,成为刑事执法的基木耍求和宗旨。90年代以来,理论界对刑法功能的认识已经有了深化，刑法具有人权保障的价值蕴涵和内在要求已经成为理论的共识，直接将刑法界定为“刀把子”已很少见诸于文字，但“刀把子”观念仍深植人心,刑

4、法系“阶级统治工具”的观点至今仍耳熟能详。对“刀把子”刑法观念垂青在现阶段的表现是多种多样的。首先,刑法任务的高度政治化。“工具论”下的刑法，可以任意地被调遣，时不时发动刑法为这个或者为那个政治任务服务。刑芋'时判“为XX保驾护航、服务”（如“刑法要为国企改革服务”、“刑法要为稳定服务”等）的标语屡见不鲜,这些泛政治化的口号无疑侧重的是刑法单向的社会保护目的。其次，刑法规范的神秘化。古代社会，为了最大限度地发挥刑法“统治工具”的职能,将“刑不可知，则威不可测”奉为刑事立法原则，以保持“临时事谊轻重”的灵活性。现代社

5、会,罪刑法定原则的确定，公之于众的成文法成为刑法的渊源。但事实上，一些内部掌握的刑事政策以及解释仍然发挥着刑法规范的作用并左右着一些刑事案件的处理。这些内部掌握的政策、解释，在价值取向上也是单向的。笫三,刑事诉讼活动中角色错位。单一的价值追求也导致参与刑事诉讼各方的角色错位。控审不分，司法与行政不分,原本就是中国刑申诉讼制度的传统。历史上的所谓“青天”，常常身兼数职，从案件的侦查到案件的控告，最后对案件的审判，都集于其一身。如今刑事诉讼的控、辩、审形式上已经分属检察官、律师和法官。但为了实现刑法的社会保护目的，习惯

6、的做法仍然是牺牲个人利益而维护社会利益，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中难有平等的对话权。不仅检察官行使公诉职能,许多法官都把自己看作是警察和检察官的延伸，事实上也身兼控诉职能。今天的法庭上，仍不难见到法官对刑事被告人随意呵斥，其至自觉或不自觉对被告人使用讥讽、侮辱性的语言。更为典型的是，有时对律师也有同样的要求（例如，一些地方对“严打”屮的律师刑事辩护就作出种种限制,耍求律师参与配合和参与“严打”斗争，对无罪辩护和改变定性的案件耍请示汇报，得到批准，等等）。可见，“丁具论”指导下的刑事司法乃至于辩护律师的活动均是以

7、片面实现刑法社会保护目的为宗旨，形式上的分立掩盖了实质上的社会保护冃标的趋同。二、在刑法的调整范围上，追求“天网恢恢，疏而不漏”中国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的社会关系丿力史上也大都通过刑法的手段加以调整。&SUP1；泛刑法化的结果就是严织刑事法网，“以刑为主，刑民不分”、“天网恢恢，疏而不漏”。这种传统在今天的典型表现是：（1）严织法网,1979年新中国第一部刑法典虽然简陋，似乎是“宁疏勿密”，但罪名界限不清，冇范围很广的“口袋罪”（如“投机倒把罪”、“流氓罪”）以及类推制度作补充，“宁疏勿密”的目的是为

8、了达到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法虽然废止了类推制度，分解了诸如“投机倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”，但同时在“非法经营罪”等罪名中仍采用被学者称之为“兜底性”、“堵截性”»的款项，惟恐有所遗漏而造成打击不力。（2）扩大刑法的适用范围，犯罪化的趋势明显。本来，国家的刑法资源应该慎用，但一段时间内，司法和理论界都热衷于呼吁和论证