制宪权与根本法的逻辑关联

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1、.制宪权与根本法的逻辑关联一、给爱思考的羊群的思想献礼《宪治与主权》一书出版时，我把《牧羊人与羊群》的寓言作为第二序言收入书中。不论这个寓言的文学水准如何，它以一种形象的方式传达了一个根本的焦虑。《制宪权与根本法》一书不妨视为牧羊人的续梦。既然牧羊人成了领头羊，那他和其余的羊就不得不思考羊群整体未来的秩序与前途，思考一切权威的源泉。设想一下羊群集会，他们如何讨论?能形成怎样的决议?我的这本小书不妨视为献给会思考的羊群的一个礼物，一个思考工具。我们生活在一个人民主权——代表制——的时代，生活在一个宪法政治的时代。每一个公民都有

2、权也有义务把自己设想为民族的立法者，探讨“合法而稳靠的政权”如何可能，不管我们的呼声在公共事务中的影响是多么微弱。特别是当我们隐约地感觉到我们身处其中的政治体面临结构性危机的时候，我们会本能性地反思、追问、设想、展望。作为一个公民，作为一个宪法学者，我有义务研究我国的宪法是什么，研究适合当下的民族气质的宪法应当是什么。一个宪法学者应该以什么为逻辑起点开始思考呢?换言之，宪法学的知识体系的观念基础是什么?《制宪权与根本法》乃是对这个问题的尝试性的回答，在书中我明确地提出，制宪权是宪法学的知识界碑。作为法学分支学科的宪法学以一部

3、法律宪法(legal...constitution)为对象，把一个master-text的存在当作一个当然的前提，研究宪法规范。在存在一个叫做《宪法》的master-text，却没有违宪审查的国家，在宪法文本的规范仅仅覆盖一部分政治事实的国家，这样品质的宪法学不仅不可能真正建立，即便可能也是无用的。那么，我们需要什么样品质的宪法学呢?我把我们需要的宪法学称为政治宪法学，所谓政治宪法学，不仅仅要描述实际政治，更是在规范的意义上而言的，即要探讨我们奉行的规范的原则，从原则立场而不是从宪法表面的文字检讨政治制度和政治实践。政治宪法

4、学的起点是制宪权，追问制宪权就是追问宪法得以产生的正当性的源泉。制宪权不能停留在空洞概念的层面，否则它就如同凯尔森的基础规范一样只具有逻辑意义。而要解剖制宪权的概念，这就需要政治哲学家的参与，必须借用他们的知识和智慧。我选择了解读经典作家的写作方式，而不是自己正面论述什么。在这个基础上，我对制宪权的概念做了一点应用，解释了几个宪法现象。二、人民作为政治实体我们一般是如何想象制宪权和宪法的呢?用一个简单的图式来表达，其思维结构可以描述为：“制宪(者)权——宪法”。这里的制宪(者)权是一个实体还是一个逻辑设定呢?从制宪权到宪法存

5、在一个中间环节——...代表，这个环节是如何完成论证的?我的努力就是要把制宪者和制宪权的实体性内涵揭示出来，进而发现当制宪者成为虚拟而不再是可以出场的实体的时候，制宪权如何行使，宪法与制宪权的逻辑关联是如何建构出来的。如何完成这个理论任务呢?我从卢梭出发，在他的直接的人民出场的理论架构中，我找到了人民制宪权的时刻和特点：每一次人民集会都是制宪权的应用。我称之为例行化的制宪，或者卢梭式的“不断革命论”。有几个问题需要澄清：第一、缔结社会契约的时候是否建立了国家?是否制定了宪法?卢梭在第一卷第六章这样写道：“只是在一瞬间，这一结

6、合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约的个人;。。。。。。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或者政治体;当它是被动时，它的成员就称它为国家;当它是主动时，就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。”(21页)社会契约一经缔结，众(many,themultitude)便转化为“一”(one)。这个“一”其实是个道德原则，用道家的话来说是“道生一”的那个“一”，是“道”的具体化，是可言说的道，卢梭称之为主权(者)、公意。“一”没有固定的形态，却是一切形态的形态，可这

7、个“一”也必须借助一个形式而显现，那就是人民集会。但是，人民集会未必就是“一”，“一”可能被表现，也可能没有，关键取决于人民是否从公共利益出发。此时并没有制定宪法，没有组织政府，这个“一”...尚没有稳定的日常的形态。卢梭为什么说这个人格就是国家呢?他有他深刻的哲理。在他看来，国家的生命在于主权的权威，而政府的生命是假借的;只要主权者存在，就不会亡国。换言之，如果主权者形成了，国家的生命还未发端，那么，国家的生命就永远不能发端了。可是，由于没有政府，所以也就没有臣民，没有秩序，在经验意义上还是叫没有国家。因此，宪法对于国家的

8、建构是不可或缺的。缔结社会契约时的主体是众人，即每一个参与缔约的人，而接下来行使立法权的主体是在形态上由这些个人组成的一个“一”，这个“一”，我们称之为“人民”。卢梭的人民既是抽象的也是具体的，但代表制下的人民多数情况下沦为一个抽象的原则。在卢梭这里，缔结社会契约能否算作制宪权的一个阶段?