制宪与宪法法院的管辖权

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1、制宪与宪法法院的管辖权“制定宪法和宪法法院的管辖权”，这个题目几年前还是一个时髦的学术题目，人们可以脱离现实的日常问题喋喋不休地谈论它。但如今已不再是这种情况了。一宪法的基本原则是宪法法院审查联邦宪法的标准肯定地说，很久以来，宪法制定者，更确切地说，联邦宪法的制定者（在此我仅想就他们与宪法法院的关系作一番论述）也受法律的限制（当然包括实在法上的限制，而不仅仅受自然法的限制）这已不成问题；这种限制在“宪法的基本原则”的表达中得到保证（注：关于这一点当然并非一开始就没有争论。相反，在战争时期，一些著名的专家，如鲁道夫·阿拉达尔·梅塔尔（《奥地

2、利联邦国家法中的直接民主问题》，1930年，法律手册第245[246]页），所代表的观点是，宪法法院不能以更高一级的宪法尺度来审查联邦宪法。而宪法法院于1948年（汇编1607号）就作出裁决：由于联邦宪法137条至145条没有作出规定，它“无权在内容上审查依照宪法制定的各项法律是否符合宪法”。今天，根据联邦宪法制订的法律必须经过宪法法院的审查，必要时可作为违宪被废除，这已是法律的基础知识。如果把这种（过分的）争论归咎于其法律本质，这就牵涉到对“法律”、“联邦法律”、“州法律”以及联邦宪法140条中的“违宪”这几个词的解释。由此可以看出，梅

3、塔尔的论点并非像今天人们一致认为的那样荒谬和没有代表性。）。由于在“正常”修宪和根据联邦宪法第44条第3款对联邦宪法进行全面修改之间存在着宪法上的区别，所以就产生了这种情况。（一）关于“全面修改联邦宪法”这一概念的最初解释全面修改联邦宪法这一概念自1920年以来，在宪法解释者的理解中已经有了明显的变化。究其根源，可以发现，联邦宪法第44条第3款（至1984年12月31日：第2款）明显是受瑞士联邦宪法（第20条）“总体修改”概念的启示（注：瑞士联邦宪法的结论与此不同，但仍然需要经过某种程序，在那里对联邦宪法的任何修改都必须经过全民公决。）。

4、但是瑞士的普遍看法把“总体修改”理解为公布新的宪法文本，原则上是对过去的宪法在内容上作重大修改，但不形成在概念上具有决定性的标准（注：见黑弗林——哈勒：《瑞士联邦国家法》1984年第272页。关于此学说以前的情况，见施特雷：《全面修改宪法的概念》，法律公报，1935年第465（467）期。）。这符合比较宪法中典型的修宪概念而成为连贯性的宪法新文本。凯尔森在其1922年的评论中（注：凯尔森——弗勒利希——梅尔克：《1920年10月1日的联邦宪法》（1922年）第124页。），把对奥地利“全面修改宪法”概念的不同解释视为可能解释的变种，而并未

5、让人看出他的观点有任何优越之处。因此，在这一点上他始终坚持自己方法上的假定，即法学仅仅综合了各种正当合理的解释，而并不对其中的一种作出选择（注：凯尔森：《纯粹法学》（1960年）第353页。）。凯尔森把一种可想像的全面修改的“物质性”概念理解为，对宪法中规定的国家制度，特别是国家形式的基础进行根本的改变，正如上下文关系所表明的（注：凯尔森——弗勒利希——梅尔克：《1920年10月1日的联邦宪法》（1922年），第64页。），他指的是民主共和国，或“联邦国家的组织机构”。从而确立了联邦宪法（当时的）第44条和第2款和此宪法开头两条之间的明确

6、联系，当然由于使用了“特别是”这个词，这种联系重又失去了明确性。（二）修宪学说的发展以凯尔森之见，这种物质性的解释由于没有方法上的限制，可立即得到贯彻。然而，它却首先在两个方面受到了限制。其一是由于与联邦宪法前两条公告式的表述的紧密关联而产生的。按照以前的学说，联邦宪法第1条和第2条中宣告的民主共和国和联邦国家，被认为是符合受联邦宪法第44条第2款保证的宪法基本原则（在此，我使用了一个现代术语）。但是，一项修改，即使是对此原则之一进行的重大修改，也不能被看作是“全面修改”，而只有这些原则在以下意义上的取消，即宪法经过相应的修改后，奥地利不

7、再能视为一般国家学说意义上的共和国，民主或联邦国家（注：见厄林格：《对奥地利加入欧盟的看法》（1988年），第23页。），才可称之为“全面修改”。当老路德维希·阿达莫维奇在其教科书（注：《奥地利宪法概论》（1947年），第70页。）的1947年第4版中，第一次就法治国家原则加进他对民主和联邦国家原则的阐述时，与此书中关于民主共和国和联邦国家的章节不同，尚未提及全面修宪的可能。就连引用他的观点的作者，包括宪法法院（汇编1952年第2455号）也从民主共和国和联邦国家的角度，明确地提出了法治国家的原则，从而使联邦宪法第44条第2款与第1项和第

8、2条之间在文义上的关系得到了解决。随着与一项明显规范化的宪法基本原则联系纽带的断裂，法律想象力的障碍显然也被解除。不断有新的宪法基本原则被“发现”，以致于舍费尔（注：《奥地利的宪法解释》（19