强索高利贷行为的刑法分析_张建

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1、（９）１中国刑事法杂志２０１２年第８期个罪研究强索高利贷行为的刑法分析张建俞小海摘要随着我国民间高利贷的不断出现，强索高利贷的行为也迅速攀升。目前我国理论和实务就强索高利贷行为的犯罪化路径主要有三条：将高利贷独立成罪从而将强索高利贷行为作为其加重处罚情节；将强索高利贷行为纳入非法经营罪；用非法拘禁罪、赌博罪共犯来涵括强索高利贷行为。但这些路径均存在不足。强索高利贷行为主要有强索约定高利贷和强索超出约定高利贷之财物两种类型。对强索高利贷行为的刑法定性，应当在坚持强索高利贷行为类型化的基础上分别进行。关键词强索高利贷非法拘禁罪抢劫罪敲诈勒索罪绑架罪２００９年

2、３月５日，李某向黄某借款人民币３万元，黄某要求李某写下借款１３万元的借条，并称李某实际只需归还人民币３万元，李某同意后实际拿到钱款为２．４３万元（先期扣除利息０．５７万元）；一个月后因李某未能归还借款，又被黄某要求写下借款１８万元的借条。２００９年６月李某分两次归还了黄某２．７５万元，但黄某要求李某按照借条上所写的１８万元的数额还钱，遭到其拒绝。因此黄某指使郭某、马某等人以恐吓、胁迫甚至打耳光等暴力手段向李某强行索取高额利息，其后分多次索得钱款１１万余元。上述案例是一起典型的以暴力、胁迫等手段强索高利贷的案件。对于该案的处理，目前主要存在两种观点，一种观

3、点认为高利贷属于民事法律调整，由高利贷引发的索债行为也属民事纠纷范畴；另一种观点认为强索高利贷行为具有社会危害性和刑罚当罚性，应由刑法加以调整。其中，又有独立设罪、非法经营罪、非法拘禁罪的争议。应该看到，一方面，近年来我国民间发放高利贷的行为不断出现，①由此引发的恶性索债案件也迅速攀升，给公民的合法权益和社会秩序造成较大危害；另一方面，学界和实务界大多局限于对发放高利贷行为的分析和认定，而缺乏对强索高利贷行为的针对性探讨。有鉴于此，本文拟就强索高利贷行为进行专门分析。一、刑法规范视野下的高利贷和强索高利贷在经济学界，对于高利贷的界定可谓众说纷纭，②主流的

4、观点是从质和量两个方面对高利贷进行界定。③与经济学界对高利贷的非规范性分析不同，刑法对高利贷的界定无疑应具有规范性。在我国，“行政法与刑法是基础依据和实质依据的关系，行政法的规定为刑法的规定提供基础……是一种递进式的基础和①有数据显示，温州８９％的家庭、个人和５９％的企业都参与了民间借贷。随着多米诺骨牌的依次倒下，这场借贷危机已不限于浙江，还波及了江苏、福建、河南、内蒙古等地，并有愈演愈烈之势。参见杨敏：“远离‘高利贷’这只恶魔”，载《江西日报》２０１１年１０月１４日，第Ａ０２版。②据我国学者归纳，主要有从量的角度、贷款者实际所能承受的能力和是否促进生产

5、力发展、马克思关于古代生息资本的理论、相关法律法规条文、定性和定量、马克思的生息资本理论六个方面分别对高利贷的概念予以界定。参见高石钢著：《高利贷与２０世纪西北乡村社会》，中国社会科学出版社２０１１年版，第２５－３０页。③刘秋根著：《明清高利贷资本》，社会科学文献出版社２０００年版，第２－５页。·６２·强索高利贷行为的刑法分析（９）２实质的关系。”①换言之，行政法规是刑法赖以成立的前提，而刑法又是行政法规得以实现的最终保障。“两者从法律的角度讲是相辅相承的，它们共同构成了一个完整的法律逻辑过程。”②因此，在目前我国刑法条文和司法解释均未涉及到高利贷界定的

6、背景下，参照我国有关行政法关于高利贷的规定，无疑是必要且可行的。２００２年１月３１日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《央行通知》）第２条规定，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。由此我们认为，刑法规范视野下的高利贷，是指利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍的借贷。由于高利贷的发放一般系利用他人所处的不利情境而实施，带有一定的“趁人之危”性质，为了排除他人的反抗，

7、从而顺利取得高利贷本息，行为人在向他人索取高利贷时，多采用暴力、胁迫等行为，这便是强索高利贷行为。可以说，强索行为是依附于高利贷行为而存在的。由于强索行为的程度、指向对象、所造成的后果等方面的不同，强索高利贷行为的法律性质也呈现出差异。这种情况下，将所有的强索高利贷行为均纳入刑法规范视野显然不合理。那么，什么样的强索高利贷行为是刑法所应予规制的呢？对此我们认为，第一，对于强索高利贷行为，应坚持“非刑事法律为基础、刑事法律为补充”之原则。从我国既有的法律体系和有关司法解释来看，发放高利贷行为处于民事、行政违法层面，因而对于依附于发放高利贷的强索高利贷行为，

8、也应首先从民事、行政层面作出认定。换言之，在对强索高利贷行为的处理上，应以民法、