资源描述：
《再论法律儒家化》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、中外法学PekingUniversityLawJournalVo.l23,No.3(2011)pp.484-499再论法律儒家化对瞿同祖/法律儒家化0之不同理解*吴正茂摘要/法律儒家化0是瞿同祖先生作出经典论述的重要命题,学界对这一命题较少异议。本文在肯定法律儒家化的前提下,基于不同的法律观和历史观,对该命题提出了诸多不同理解。本文认为瞿先生的法律观虽然受到西方的影响,但仍较为偏狭,主要体现在将/礼0排除在法律概念之外,以及忽略了对体现君臣关系法律的考察。体现君臣关系的法律事实上受到法家一以贯之的重要影响。此
2、外,瞿先生夸大了/礼0的差别性,导致他对儒家和中国法律的基本精神和主要特征的把握出现偏差。本文认为,历史上的儒家思想处于不断的迁流演变之中,其内部也充满了冲突和丰富性,因此,不同历史时期的法律儒家化呈现出不同特征。法律儒家化是秦汉以至明清法律发展演变的一条重要线索,其前提并非如瞿先生所论的/纯本法家0,唐代法律也并未真正/一准乎礼0,唐代以后法律的精神也发生了一些重要变化。关键词法律礼儒家法家历史变迁一、法律的概念/法律儒家化0的命题,是瞿同祖先生于1948年在5中国法律之儒家化6一文中明确提出的。但之前的5
3、中国法律与中国社会6,112即以儒家思想支配中国古代法律为根本论点。/法*北京大学法学院法律史专业2006级博士生。112与上文皆见于5瞿同祖法学论著集6,中国政法大学出版社2004年版。另,5中国法律与中国社会6,商务印书馆1947年版。两种版本相较,内容有一定改动。根据瞿先生的1981年版序,上文可视为5中国法律与中国社会6的一部分。#484#再论法律儒家化律儒家化0不过是对该著作核心观点的进一步提炼和补充罢了。这一概念的提出,一般认为是受陈寅恪先生5隋唐制度渊源略论稿6中相关论述影响的结果。5中国法律之
4、儒家化6一文中曾四次征引陈寅恪上述著作,可作证明。但仔细对比和分析二人的相关论述,可以发现他们对于法律儒家化的看法其实有很大的分歧。陈寅恪先生说:/古代礼律关系密切,而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室,统制中国,其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭,北魏改律复采用之,辗转嬗蜕,经由(北)齐、隋以至于唐,实为华夏刑统不祧之正宗。0122显然,陈寅恪先生说的是/刑律0,而瞿先生谈的是/法律0。一字之别,含义却相差甚远。刑律是一个传统的固有概念,而瞿先生所说的法律,已经受到西方现代法律概念的影响。陈先生谨
5、守史家本分,对历史上的刑律因革演进的特点的描述和评价,体现了他一贯/从史中求史识0的态度;而深受西方社会学影响的瞿先生,则在5中国法律与中国社会6的导论中开宗明义地阐述了他关于法律的观点:/法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一,,因此,我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在,而忽视其与社会的关系。0又,/研究法律自离不开条文的分析,这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的,我们也应注意法律的实效问题。,,如果只注重条文,而不注意实施情况,只能说是条文的、形式的、表面的研究,而不是活动的、功能的
6、研究。0这样的法律定义和研究方式,已经超出了传统的观点,是有意识地运用现代西方的法律观念和方法来观察中国历史。不过,笔者作出这样的判断,并非是要批评瞿先生,而恰恰是肯定他的这一做法。因为,面对总体上已经西方化了的法律体系和法律学术的现实,适当采取西方的法律观点和方法开展法学研究,实在是势所必然。这也是当时和后来的法律史研究者的共同选择。132我们现在所说的法律史,非常类似于钱钟书先生关于文学史的观点。钱先生认为,/相传谈艺之书,言文则意尽于文,说诗则意尽于诗,划然打为数橛,未尝能沟通综合,有如西方所谓-文学.
7、。0142类似地,传统中有刑名法律之学、律学、讼学、礼学等,但并无现代意义上统一的法学。当然,这并不妨碍我们可以用现代法律概念去观察传统。现代法律概念源于西方,而西方近现代各主要法学流派对法律概念的理解,也有宽狭和侧重的不同。例如启蒙思想家孟德斯鸠曾论述:/从最广泛的意义上来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有它们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的-智灵们.有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。015219世纪分析法学派代表人物奥斯丁即认为这样的说法,是将不
8、同的对象混淆了。他将广义的法律划分为四类:第一,神法或上帝法;第二,实际存在的由人制定的法;第三,实际存在的社会道德;第四,比喻意义上的法。其中第二种是准确意义上的法,第三种实际存在的社会道德规则中,有些也是准确意义上的法。162后来的其他分析法学家,虽然都注重实在法的研究,但凯尔森和哈特122陈寅恪:5隋唐制度渊源略论稿6,生活#读书#新知三联书店2001年版,页111-112。132当然,这决不
