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1、.论戏谑行为及其民事法律后果(上)——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别杨立新中国人民大学法学院教授,朱巍中国人民大学法学院 关键词:法律行为/戏谑行为/悬赏广告 内容提要:中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法,《民法通则》和《合同法》也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为,又不同于日本将戏谑行为划归真意保留,在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题,本文从分析戏谑行为入手,然后分析其与悬赏广告之间的区别,进而提出司法实践的建议。 一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介 2006年4月1日,被誉为“
2、世界陶王”的被告刑良坤在中央电视台《乡约》节目中表示,如果有人能完成五层吊球陶器制作,即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告孙震决定破解这个“世界之谜”,经过一年的研究,完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活”、“没见到作品为理由”,不予认可。之后,原告继续努力完成一件各方面均出色的作品,...并且拍摄了作品照片和DV短片,于是向被告发出律师函,并寄去照片和光盘,但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状,请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称,该访谈节目不是广告活动,而且对原告的作品提出制作的结构和初衷
3、不相符,外观虽然一致,但“两者不是一回事”。 法院审理认为,被告在央视访谈节目中,对社会公开的悬赏表示,内容具体、确定,是真实的意思表示并且未违反法律禁止性规定,从而构成要约。原告收看该节目后,按照要求完成作品,以其行为进行承诺,因此,双方意思表示真实、合法、有效,并且符合要约要件,悬赏广告合同依法成立。因此,判决被告履行悬赏的内容,将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。 审判长认为,该案是要约承诺的一种形式,是按照契约自治和诚实信用原则,只要不违反法律强制性规定和公序良俗,合同即为有效。 对此,我们曾经在《检察日报》发表过评论,认为本案不构成悬赏广告,
4、其性质应当是戏言。[1]对此,有人支持,有人反对。[2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告,戏言并非为法律概念,对被告的行为做一个非法律概念的定性,似乎不利于看清民事行为的法律真实。 本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为,戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定,...以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题,需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为,司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验,以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明,我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此,在理论上对这些问题的探讨
5、就显得更为必要和紧迫。 二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述 (一)戏谑行为的概念 法律之所以赋予意思表示以法律效果,主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]如果意思表示有瑕疵,那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看,这种发生在意思和表示连接上的瑕疵,对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析,应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。戏谑行为(perjocumscherzerklaerung),就是戏言,是指表意人基于
6、游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”,换言之,即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时,其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”,[6]并指出,“按其时表意人之容态及周围情事,表意人明无受法律的约束之意思”,...与其他意思表示瑕疵(尤其是真意保留)相区别,他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”,前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时,而为之表示;后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时,而为之
7、表示。显而易见,“恶谑”属于真意保留之范围,发生真意保留之效果,即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分,并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统,但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范,而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵,导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。 (二)戏谑行为特征 1.戏谑行为系表意人故意为之,即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的 此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵
8、,比如错误等相区别。此种
