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《论戏谑行为及其民事法律后果（上）——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、论戏谑行为及其民事法律后果（上）——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别论文.freelscherzerklaerung）,就是戏言,是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。4这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”,换言之,即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时,其意思表示无效。5史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”,6并指出,“按其时表意人之容态及周围情事,表意人明无受法律的约束之意思”,
2、与其他意思表示瑕疵（尤其是真意保留）相区别,他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”,前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时,而为之表示；后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时,而为之表示。显而易见,“恶谑”属于真意保留之范围,发生真意保留之效果,即法律评价有效。7我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分,并列至于法典的第118条和第116条。8我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统,但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范,而仅在《民法通则》第5
3、9条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵,导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。（二）戏谑行为特征1.戏谑行为系表意人故意为之,即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵,比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为:动机和表示的一致性；真实意思和表示的不一致性。分别来说:其一,动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图,也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的,符合本身动机之初衷。其二,戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的,
4、并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。2.戏谑行为系意思与表示发生的不一致不一致,指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思,那么就不是一个有瑕疵的意思表示,法律就不需要介入,因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离,才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时,对于意思表示来说“是致命的”,是法律给予其评价的前提。3.戏谑行为系善意如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留,那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是,正是由于戏谑行为的善意
5、性考虑,德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。善意,指的是行为人动机上的善意,进一步说,就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意,所以,法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性,去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价,认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护,所以,德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础,即保护善良表意人的立场却永远不会改变。4.戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可
6、被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果,一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话,那么,应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外,那么就是超过了这个“度”,将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的,并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。5.戏谑行为系无效行为无效指的是法律对其的评价,是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲,戏谑行为至少满足了行为人一定的需要,比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。
7、虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同,没有直接排除戏谑行为的法律效果,9但是他们对真意保留强制有效的同时,都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下,给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定:“相对人已知或可知表意人真意时,该意思表示无效。”从这个角度说,这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大,因为但书对真意保留例外的规定,其实就是对戏谑行为的承认。三、戏谑行为的构成我们认为,戏谑行为的构成须具备以下要件:（一）行为人的目的意思能够为受领人识破行为人的目的意思能够为受领人识破,即行为
8、人的行为具有善意。目的意思是法律行为具体内容的基础,是效果意思的必经之路。目的意思来源于动机,单独存在并不能产生法效。只有具备效果意思,才能发生法律关系之设立、变更和消灭,发生表意人所期待的法律后果。单纯目的意思对于法律行为的法效来说是没有意义的。戏谑行为的目的意思,主要做性质上分析,即是否为“善意”。戏谑行为区别于其他行为最主要的特点,就是其目的意思只有一个——被受领人识破。虽然戏谑行为人做出戏谑行为的动机多种多样（捉弄、玩笑或者出于礼貌
