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1、科斯法律经济学本土化路径重探3吴建斌内容提要在中国社会大变动背景下,各种权利冲突此起彼伏,法学界也从不同视角热议其解决方略,科斯法律经济学方法逐渐崭露头角。不过,国内法学界往往将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非甚至有悖常理的错误结论,既贬损了法律经济学的声誉,又阻碍了法律经济学本土化的进程。要想正本清源,关键在于反思冲突权利配置的效率观,尽可能避免借用权力强行配置冲突权利,更不可突破受损合法权利应当得到救济的法治底线,而在救济方式、救济程度上可以进行利益衡量,重构科斯法律经济学本土化的路径,将其作为促进权利有效配置的便捷工具,而非推行弱肉
2、强食逻辑的借口。关键词冲突权利权利配置科斯法律经济学本土化路径一、引言对于我国社会大变动中的各种权利冲突,法学界已经倾注了极大的研究热情,相关文献不断涌现。①其中大部分出于法理学界之手,运用的也是传统法理学法哲学分析方法,有的学者引入了利益衡量论的思路,但仍然很难收到条分缕析的效果。以苏力先生的论文为标志,科斯法律经济学解释方法逐渐崭露头角。②不过,国内法学界运用经济分析方法对权利冲突和权利重新配置作出合理解释的例子并不多见。有的仅仅依据某个部门法律体现营利性的特征,就推定其与经济分析方法的天生契合性,③难免失当。实际上,作为最早催生美国法律经济学温床的法律分支,恰恰是体现国家干预经济生
3、活,注3南京大学法学院教授、博士生导师。本文系南京大学“985工程”二期哲学社会科学创新基地特别项目“经济全球化与中日民商法互动关系”(编号:010522430502)、江苏省法学会“国际金融危机背景下公司纠纷司法应对策略研究”(编号:SFH2009A08)的部分研究成果,并得到南京大学人文社会科学高级研究院的资助。①比较重要的论文有:关今华:《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑———也论〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》2000年第3期;刘作翔:《权利冲突:一个应该重视的法律现象》,载《法学》2002年第3期;刘作翔:《权利冲突的几个理论问题》,载《中国法
4、学》2002年第2期;李先波、杨建成:《论言论自由与隐私权之协调》,载《中国法学》2003年第5期;林来梵、张卓明:《权利冲突中的权利位阶———规范法学视角下的透析》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期;王克金:《权利冲突论———一个法律实证主义的分析》,载《法制与社会发展》2004年第2期;熊静波:《真实世界中的权利冲突》,载《时代法学》2004年第3期;任广浩、叶立周:《论权利冲突》,载《河北法学》2004年第8期;郝铁川:《权利冲突:一个不成问题的问题》,载《法学》2004年第9期;李常青:《权利冲突之辨析》,载《现代法学》2005年第3期;张平华:《冲突是伪命题
5、吗?———与郝铁川教授商榷》,载《法学论坛》2006年第1期;张翔:《基本权利冲突的规范结构与解决模式》,载《法商研究》2006年4期;张平华:《权利冲突辩》,载《法律科学》2006年6期;熊静波:《表达自由和人格权的冲突与调和———从基本权利限制理论角度观察》,载《法律科学》2007年第1期;王岩云:《权利的张扬与追寻———2006年中国权利问题研究综述》,载《法制与社会发展》2007年第4期;张平华:《权利位阶论———关于权利冲突化解机制的初步探讨》,载《法律科学》2007年第6期;徐振东:《基本权利冲突认识的几个误区———兼与张翔博士、马岭教授商榷》,载《法商研究》2007年6期;
6、等等。②苏力:《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》,载《法学研究》1996年第3期;罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》,载《法学研究》2004年第2期;罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义———以公司表决权规则为中心》,载《法学研究》2006年第5期;苏力:《“海瑞定理”的经济学解读》,载《中国社会科学》2006年第6期;苏力:《医疗的知情同意与个人自由和责任———从肖志军拒签事件入手》,载《中国法学》2008年第2期;桑本谦:《疑案判决的经济学原则分析》,载《中国社会科学》2008年第4期。③前引②,罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》;前引②,罗培新
7、:《公司法学研究的法律经济学含义———以公司表决权规则为中心》。178©1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net科斯法律经济学本土化路径重探重维护竞争秩序的反垄断法,而非属于商法范畴的公司法;有的将法律经济学的效率观,当作可以直接裁判具体法律争议的普适性原理原则,从而得出似是而非、有悖常理的
