简论网络传播权的限制

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第26卷第3期吉首大学学报(社会科学版)2005年7月Vol.26,No.3JournalofJishouUniversity(SocialSciencesEdition)Jul.2005简论网络传播权的限制杨小兰,向明(吉首大学法学院,湖南吉首416000)摘要:网络传播权随着网络传播技术的飞速发展而产生,对其进行限制的理论基础是著作权限制理论。对网络传播权限制应当遵循效率与公平的平衡统一原则、现代化原则、国际化和本土化相结合原则、诚实信用原则和公序良俗原则。对网络传播权限制的核心内容是构建其合理使用制度。关键词:网络传播权;限制;原则;合理使用中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1007-4074(2005)03-0125-06基金项目:湖南省社会科学基金项目5网络传播权的限制研究6(项目编号:04YB121)阶段性成果。作者简介:杨小兰(1974-),女,四川自贡人,法学硕士,吉首大学法学院讲师,主要研究方向:民商法学理论;向明(1966-),男,湖南凤凰人,吉首大学法学院讲师,律师。网络传播权限制及其内容目前尚无立法予以信技术被引进到了作品的传播过程,特别是可以通规定,理论界也缺乏系统研究。笔者认为,网络传过互联网实现作品的网络传播。作品的网络传播播权限制是指为了社会公众更容易接近作品以及行为,是指将文字(包括计算机程序)、美术、图形、满足社会在教育、文化和信息方面的需要,由立法摄影、电影和音乐等作品数字化后通过网络(包括规定某些网络传播行为可以不需要征得著作权人局域网络)向公众提供,使公众可以自选时间、地点[1](P193)的事先许可自由地无偿或有偿进行传播而形成的和范围接触前述作品的行为。在网络传播中对著作权人网络传播权专有权利的限制或例外,主的作品信息,以数字形式存贮在光、磁等存贮介质要包括合理使用与法定许可。X上,通过计算机网络高速传播,并通过计算机或类似设备阅读使用。通过网络传播,可以大大地方便一、网络传播权限制的理论基础作品的传播过程,降低作品的传播费用,并提高作品的传播速度、传播质量和传播容量。但同时也给(一)网络传播权的产生著作权制度中的权利内容带来了新的挑战。网络网络传播权是随着20世纪90年代中期网络这种全新的传播环境、传播技术,必然要求新的权传播技术的飞速发展而产生的。广泛应用的数字技术和网络技术给作品的创作、保存和交流提供了一种新的手段,数字传输通X收稿日期:2005-04-22 [4](P188)利去覆盖,这种新权利就是以网络传播权为代表的被层层技术壁垒-围困.0,虽然著作权人的网络著作权。并且这种新权利得到了立法上的认利益保护得到了加强,但是公共信息却变得越来越可。¹少,著作权人最终也会受到损害。无论是基于著作(二)著作权限制理论权法正义性价值理念的要求,还是从减缓平等和效著作权限制理论是对网络传播权进行限制的率的冲突的需要、著作权本身反垄断的需要以及实理论基础。著作权利限制,就其本质讲,指的是有现资源优化配置、实现和维护国家的社会经济利益的行为本来应属于侵犯了著作权的权利,但由于法的需要出发,对网络传播权限制都是十分必要的。律把这部分行为作为侵权的/例外0,从而不再属于[2](P645)二、网络传播权限制应遵循的原侵权,通常是指对著作权人专有权利行使的[3](P159)则限制。其功能在于通过对著作权的适当限制,平衡著作权人与社会公众之间的利益,确保社(一)效率与公平的平衡统一原则会公众能接触和利用作品,以促进整个社会精神文所谓效率,其基本含义是:/以最少的资源消耗明和物质文明的发展。取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大[5](P242)如何保护作者和其他著作权人以及邻接权人的效果0。所谓公平,是指一种分配方式,该基于作品的创作和传播而产生的种种权利一直是方式的正当性能使参与分配的主体各得其所,通过这种分配达到利益均衡状态。根据效率原则,为激各国著作权法的主旋律。然而,任何作品都是在前发作者的创作热情,产生更多的优秀作品,社会应人的智慧和文化遗产的基础上创作和完成的,同样尽可能少地对著作权人的网络传播权进行限制。又将成为后人为创作更优秀的成果而吸收和借鉴但是,首先,就作品创作而言,任何一部作品的创作的对象。在这个意义上,任何作品都是人类共同的都是吸收和借鉴了人类文化遗产的精华才诞生的,精神财富,为促进全社会文化、艺术和科学的发展它既是作者个人的创造性劳动成果,也是前人文明和提高,著作权人对其作品的控制和权利的独占都成果的再现和升华。其次,著作权垄断性的维持,不应当是绝对的和无限制的。著作权法在保护作需要社会投入一定成本,从制度上加以保护。所者及其他著作权人和传播者利益的同时,还必须兼以,著作权的垄断性应受到一定的限制,不应阻止顾社会公共利益,防止权利被滥用而妨碍和束缚科人类对作品的传播和利用。最后,就著作权的功能学技术的进步和文化的繁荣。因此,当今世界各国而言,既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的著作权立法,无不对著作权予以一定的限制。这的功能。为了发挥著作权的功能,就要给予著作权一定的限制,确保社会公众对作品的接触和使用。也与著作权制度的宗旨相吻合,即通过保护著作权因此,为了体现公平,就要求在一定限度内尽可能人利益,来达成著作权人的个人利益与社会公众利地多的对著作权人的垄断权予以限制,以确保公众益的平衡,从而促进社会科学文化的进步和发展。能接触和使用作品。这也就是说,一个国家的现代著作权限制制度的产生,在一定程度上约束了著作权立法应坚持一定的准则,/这个准则除应当著作权人的专有权利,使公众得以接触和使用作考虑到公众的利益之外,起码还须考虑到两种重要品,促进了人类科学文化的发展,因此著作权限制制度具有重大意义。¹5世界知识产权组织著作权条约(WIPOCopyright在网络环境中,一方面,作品的传播更加快捷,Treaty)6和5世界知识产权组织表演与录音制品条约(WIPO复制成本更低、速度更快,使公众接触和使用他人PerformanceandPhonogramsTreaty)6中赋予了作者、表演者、著作权作品的途径和灵活性增加,传统著作权法的录音制品录制者的/向公众传播权0。而我国现行5著作权法6(2001年修订)第十条之十二款规定了作者享有的信息利益平衡机制被打破,著作权人的利益受到了威网络传播权,即/以有线或者无线方式向公众提供作品,使胁,在没有充分收获新技术带来的一切利益的情况公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。0同下,著作权人几乎不会把作品上网,社会最终会受时,第三十七条、第四十一条还对表演者和录音录像制作者到损害。另一方面,因特网上的信息/越来越多地赋予了信息网络传播权。126 的社会群体及其利益。这就是各种创作者(作家、著作权制度是国家在垄断利益与公共利益之作曲家、表演艺术家等)的利益和文化事业界的利间进行的一种法律选择与整合。一方面,国家通过[6](P53)益。0所以笔者认为,在确定网络传播权限制法律授予作者专有权,这种权利未经权利人许可,的尺度时,应坚持效率与公平平衡统一的原则。他人不得以营利为目的进行侵犯,从而使作者获得在社会主义条件下,人们共同利益趋于一致,合法的垄断利益;另一方面,为了保证公共利益的无根本利害冲突,应该能够实现效率与公平的兼实现,国家又通过法律施予这种专有权种种限制。顾。效率与公平在著作权制度中也是可以相互转著作权制度平衡垄断利益与公共利益所作的[7](P515)化的。平衡是著作权法修改和著作权制度设上述规范安排,其目的是在激励智力成果的创造和计的基本准则,私权保护是利益平衡的前提,公众促进智力成果的传播与应用之间寻找到一个合理利益维护则是私权保护不可缺少的制约。在网络的平衡点,从而从整体上促进国家的科学、技术与环境下,著作权权利人的利益随着网络的高容量、文化的进步。因此,维护和实现国家的社会经济利高速度、低成本的扩散传播很可能有极大的增长益,才是国家建立著作权制度的出发点和真正的目[8](P49)(国际公约和相关国家国内法对信息网络传播权的的。明确规定实质上就是通过对著作权人在网络空间目前我国经济文化发展水平还相对较低,主要中权利的确认增加了其利益),作为一种平衡措施,是通过学习和模仿发达国家的技术和经验实现经应当对网络传播权进行限制。同时,为保障社会公济增长。尽管网络环境下的知识产权保护最终要众利益,促进信息的网上扩散传播,激发知识创新,突破一国或几国立法的地域限制,保护标准也将逐也应当对网络传播权进行限制,不然,网络就失去渐趋于国际化的统一,但这毕竟是一个相对长远的了其存在的意义。过程。因此,应该在现有的国际法律体系下为自身(二)现代化原则的经济文化谋求最宽裕的发展空间。在网络传播著作权制度与科技和经济的发展有着特殊的权保护方面是否进行限制、采取何种限制以及限制联系,追溯其产生、发展的轨迹,著作权制度总是在的力度,应当充分考虑本国的经济文化发展情况并不断适应科学技术发展的需要、及时反映新技术发参考国际上的有关惯例,切忌不切实际地照搬国外[9]展的客观状况中不断调整、走向完善的。的现成规定。我们可以借鉴发达国家立法的合理科学技术的飞速发展丰富了著作权的权利内部分,但不能忘记著作权保护的基点应该是:以符容,完善了权利体系。比如著作权人的重要权利复合社会发展的现实要求为前提,在权利人利益和社[10]制权,由于复制技术的发展,权利人的禁止权和许会公众利益之间维持恰如其分的平衡。可权所针对的复制形式已经有最初的手工复制和这也就是说在国家交往中我们既要根据自己机械复制扩展到静电复制、数字化复制,而且现在的情况选择加入一些国际公约,跟国际社会接轨、有发达国家已把信息在计算机内的/暂存0也视为遵守知识产权国际保护的一些基本原则、借鉴其他复制。尤其是网络技术、数字化技术的发展为著作国家的先进经验,同时在构建对网络传播权的限制权人扩展了更多的利益空间,网络传播权得到众多时,又要根据自己国家的政治、经济、科学及文化水国家的确认和保护就是突出的反映。对网络传播平的发展状况决定限制的内容、判断的标准及适用权的合理限制就是要维持权利扩张和权利限制的范围,不宜过度挤压合理使用、法定许可等的适用动态平衡,以充分发挥著作权法的保障功能,促进空间和制定太苛刻的判断标准。在着眼知识产权网络事业的实现。而要真正实现这一目的,网络传制度国际化的同时,处理好国际公约、他国经验与播权限制具体内容的确定必须是先进的、具有技术本土实情的关系。包容性的制度安排。因此在当今信息技术的发展(四)诚实信用原则日新月异的时代,我们对网络传播权进行限制要考在对网络传播权进行限制时,还应强调诚实信虑现在网络技术、数字化技术的多样性和复杂性,用原则。具体到民法上,诚实信用原则是指民事活作出的相关规定必须符合现代化原则,能适应新技动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社术的发展变化,以真正使其发挥其在网络空间中平会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达衡著作权人和社会公众利益的作用。到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间(三)国际化和本土化相结合原则的利益得到平衡,而且,也必须使当事人与社会之127 [11](P63)间的利益得到平衡的基本原则。合理使用的四条标准及四条用以判定合理使用的网络传播权作为一种民事权利,对其进行限制准则。也应遵循诚实信用原则。这主要体现在对网络传第一,/使用的目的和特点,包括该使用是否具播权限制行为的认定上。比如某人未经著作权人有商业的特性,或是否为了非赢利的教育目的。0依许可将其享有著作权的作品上载至网络中进行传据使用的目的判定是否合理,尤其是允许以非商业播或将其在网络中传播的作品下载、复制并发表于性的目的使用享有著作权的作品,一直是合理使用期刊杂志或以其他形式进行传播。对这类行为在的基点之一。第107条第1款已列举了一些可认认定的时候,应特别考虑网络环境的特殊性,须遵为是合理使用的目的,如为了评论、批评、教学、学循诚实信用原则及具体的认定标准。行为人如具术和研究等等。备/合理0的条件或符合法定许可等权利限制要求第二,/享有著作权作品的特性0,即原告的作的理由,且该条件或理由不是虚假的、带欺诈性内品是事实性的还是虚构性的。一般说来,如果原告容的,也不会损害他人利益和社会利益,则可将这的作品是事实性的,如传记、历史、观点综述等,被类行为认定为侵犯网络传播权的例外,即合理使告的引用、释义,甚至是大量地引用或解说,都可能用、法定许可等。否则其行为就构成对著作权人网是合理使用。但如果原告的作品是虚构性的,如小络传播权的侵犯。说,被告的引用或释义构成侵权的可能性较大。在另外,公序良俗原则是对网络传播权进行限制这里,法律对于虚构性作品的保护范围要大于对事应当遵循的原则之一。因为,在某种程度上说,对实性作品的保护。其原因是鼓励作者的创造性劳网络传播权进行限制本身即是对公序良俗原则的动,同时也鼓励事实的传播。此外,美国最高法院一种确认。还认为,作品是否发表,也是构成其特性的一个重要因素。一般说来,使用未发表作品是不合理的,三、网络传播权限制的核心内容因为这侵犯了作者的何时发表其作品的权利。第三,/与享有著作权作品的整体相比,使用的国际著作权保护的各种公约、条约精神,比较数量和质量。0在这里,使用的数量和质量都是就原明确地对著作权的权利限制界定在对作品的/合理告的作品而言的,而不是就被告的作品而言的。被使用0上,甚至认为著作权的权利限制就是规定合告不能辩解说,由于复制来的东西仅在自己的作品理使用的范围。合理使用/乃法律对著作权人权利中占有极少的部分,因而不属于侵权。同样,即使的最重要且应用最广泛的限制0,是/指在特定的条被告从原告的作品中拿走了很少的一部分,但如果件下,法律允许他人自由使用享有著作权的作品而这是原作中最重要的精华部分,仍然构成侵权。不必征得著作权人的同意,也不必向著作权人支付第四,/对于享有著作权作品的潜在市场或价报酬的制度。0对网络传播权的限制而言,合理使用值来说,使用所具有的影响。0这是判定合理使用的是其核心内容。四个要素中最重要的一个。值得注意的是,这里所数字技术和网络的发展对合理使用制度造成说的是对于作品的/潜在0市场或价值的影响,即是的冲击是客观存在的,也是难以回避的。在网络环否/有可能0(而不是已经)损害作品的市场和价值。境中,如何科学合理地界定网络传播权合理使用的美国的上述合理使用的判断准则,具有较大的范围,事关作者利益和社会利益,是维持著作权各灵活性和对新技术的适应性。被众多国家奉为经方利益平衡的关键。典。但因其只是标准,不免在规定上具有模糊性和合理使用作为法律规定的独特的制度,必须符操作的主观性。随着信息传播技术的发展,作品使合法律所规定的构成要件。/合理0的标准由各国用新方式形成了对构建在传统印刷技术上的合理立法者在既要保护著作权人的权利,又要兼顾社会性判断的困难,模糊了合理使用的范围,势必将促公共利益的平衡精神指导下综合考虑,其范围很难使合理使用规则由传统走向现代化。¹做到完全统一。哪些情况下使用作品属于合理使用?这一般由各国国内法来确定。最典型如美国¹摘自2004年5月24日至25日,由中南财经政法现行5著作权法6除了对合理使用的范围加以规定大学主办的/网络时代的著作权保护0国际研讨会上吴汉东外,该法第107条还规定了判断某一行为是否构成的讲话.128 1998年10月的5千禧年著作权法案6(简称和虚构性作品,虚构性作品合理使用的空间更大。DMCA)首先在有关技术措施的第1201条强调:/本在网络传播中,有些作品很难做这样的划分,比如条不影响依据本卷产生的权利、救济、限制或未侵/多媒体作品0就需要我们具体分析以对其独创性犯著作权的辩解,包括合理使用。0这表明,有关合成果进行确认。对较难判定的/使用对有著作权作理使用的所有法律规定,包括判定合理使用的标品的潜在市场或价值所产生的影响0,可以借鉴准,都将适用于作品在网络环境中传播。然而,网Patterson教授列举的六个可供参考的因素:(1)作络环境中的合理使用毕竟有其自身的特点,需要做品的可接触性。(2)作品的日期。(3)作品的经济出某些特殊的规定。所以,DMCA又就网络环境中生命。(4)版本在市场上的可接触性。(5)作品的[12]的某些独特的合理使用做出了规定。例如,计算机价格。(6)版权的放弃。当然,合理使用是一个的所有人或承租者可以为了维护或修理计算机而充满/公平主义的理性规则0,什么是公平合理,其制作软件的复制件,但其前提条件是不能以其他方理念色彩浓重,模糊度大,有赖于法官凭借自由裁式使用该复制件,并且在维护或修理结束后立即销量权在具体事实中予以考量。/作品潜在市场0其毁该复制件。又如,图书馆和档案馆为了馆藏的目影响达到什么程度构成侵权,学校课堂的范围究竟的可以制作3份作品的复制件,而不是原来规定的有多大等都需要法官的自由裁量,决不是凭借机械1份。此外,DMCA还指示著作权局长就数字化远适用法条就可以得出合情合理的结论的。因此,我程教育中的权利限制向国会提出报告,并提出了应们还需要赋予法官相应的自由裁量权,在法律没有当考虑的一些因素,如网络远程教育中权利限制的具体规定时,法官可以依据合理使用制度的基本原必要性,远程教学中权利限制所涉及的作品种则,再根据自己的认识、判断做出合理的判定。这类等。样更有利于合理使用制度的公平性、合理性,从而笔者以为在构建网络传播权合理使用制度时,有利于保证合理使用制度更好地平衡著作权人和可以将/使用的目的与性质、作品的性质、使用的数使用者的利益。量以及对作品市场的经济影响0这四个具有较强在规定了基本原则的基础上,我们可以对具有的弹性,对环境的变化发展具有较强的适应性确立较强代表性,比较复杂的一些具体情况采用列举的为判定合理使用行为的标准,同时结合网络传播的方式加以详细规定。比如暂时复制。所谓暂时复特点对该标准的具体内容作出新的解释。制,是指著作权材料仅进入计算机内存,没有固定由于在网络空间,网络的虚拟化、即时性等特在任何有形媒体上的情况。对于暂时性复制是否点,使得作品使用的数量及其影响范围都是传统技属于复制权的范畴,学术界并没有定论。在国际立术无法比拟的,/使用部分的数量0这一在传统环境法层面上,对暂时复制的法律规制分为两种模式:中比较客观、量化的因素举证非常困难。/使用对第一种模式认为网络传输中的临时性复制存储属有著作权作品的经济价值产生的影响0有多大也很于著作权法中的复制,同时规定某些情况下属于合难判定。所以,必须结合/使用目的和性质0、/有著理使用,不构成侵害著作权。目前,大多数国家著作权作品的性质0进行判定,并且在网络传播中,还作权法正在向这个方向发展。另一种模式,如日应对/使用目的和性质0、/有著作权作品的性质0作本,不将临时复制视为著作权法上的复制,而是结新的理解。对/使用网络作品的目的和性质0的判合著作物的种类,著作物的利用形态,直接判定是[13]定,是否有商业目的、赢利与否仍然是需要判定的否侵害著作权。目前,澳大利亚的著作权已经将重点,但要特别重视网络传播中的间接赢利行为。临时复制列为合理使用的范围。由于暂时复制是比如有些网站经营者总是定期选择一些精彩的作在网络传输技术上无法避免的短暂的和偶然的存品存放在自己的网站供网民访问,以提高点击率。储,并没有实际损害著作权人的利益,因此应将暂访同的人数达到一定的数量,该作品所在的站点就时复制纳入合理使用的范围内。还有/为非商业性具有了商业媒体的价值,这部分收入是传统出版物目的的视觉、听觉障碍者的利益进行的复制0、/为所无法做到的,其赢利的目的也不易被及时察觉。个人目的非商业性的数字化浏览行为0、/非营利性可以肯定,这种行为已经侵犯了著作权人的著作质的教学、科研活动而进行的至多不超过三份且限权,不属于合理使用的范围。至于/有著作权作品于内部使用的复制行为0等也是属于可以明确规定的性质0标准,在传统环境中,往往区分事实性作品的网络环境中的合理使用行为。129 另外,在数字时代,由于网络传播并未动摇著国政法大学出版社,1998.作权制度的基础,所以,部分传统的合理使用的内[4]郑成思.知识产权文丛:第一卷[M].北京:中国政法大学出版社,1999.容可以适用于网络传播权。但随着网络技术的发[5]张文显.当代西方法哲学[M].长春:吉林大学出版社,展,出现了一些新的作品使用方式比如数字图书1987.馆、远程教育等,对于这些使用方式应该全面权衡[6]阿道尔夫#迪茨.发展中国家的新著作权立法[Z].著作网络传播的特性,考量其是否是合理使用行为。权参考资料,1984.在网络时代,如果取消合理使用制度,社会公[7]梁慧星.民商法论丛:第7卷[C].北京:法律出版社,众则不能分享现代技术条件下信息广泛传播的利1997.益。如果太恪守合理使用的传统领域,著作权人将[8]古祖雪.国际知识产权法[M].北京:法律出版社,2002.无法从现代技术带来作品广泛传播、利用的过程中[9]胡开忠.知识产权限制理论的新发展[DBPOL].http:PP受益。网络传播权作为网络著作权中最重要的权www.privatelaw.cnPnew2004PshtmlP,2004-06-14.利,对其合理使用做出单独、详尽的规定将有利于[10]章英.网络著作权合理使用制度研究[DBPOL].http:PPwww.blogchina.comPwebPtuijianwiew.asp?id=2190,2002整个著作权法目的的实现。-11-23:12:43:01.[11]寇志新.民法学[M].西安:陕西人民出版社,1998.参考文献:[12]胡开忠.合理使用的判断标准分析[J].著作权,1996,[1]蒋志培.入世后知识产权法律保护研究[M].北京:中国(2).人民大学出版社,2002.[13]罗盛华.网络临时复制问题法律研究[J].知识产权,[2]郑成思.知识产权法[M].北京:法律出版社,1999.2004,(4).[3]吴汉东等.中国区域著作权制度比较研究[M].北京:中OntheRestrictionoftheRightofComputer-mediatedCommunicationYANGXiao-lan,XiANGMing(LawSchool,JishouUniversity,JishouHunan416000,China)Abstract:Thecomputer-mediatedcommunicationcamealongwiththerapiddevelopmentofinformationtechnology.Thetheoreticalbasisofrestrictingitisthetheoryofrestrictiononcopyright.TherestrictionontherightofCMCshouldfo-llowsuchprinciplesastheprincipleofbalanceandunitybetweenqualityandefficiency,theprincipleofmodernization,theprincipleofcombininginternationalizationwithlocalization,theprincipleofgoodfaith,theprincipleofpublicorderandgoodconversation.Itskeypartistheconstructionof/fairuse0regulation.Keywords:therightofcomputer-mediatedcommunication;restriction;principle;fairuse130