后危机时代_太大而不能倒_金融机构监管法律问题研究_黎四奇

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1、DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2012.05.009后危机时代“太大而不能倒”金融机构监管法律问题研究黎四奇*内容提要“太大而不能倒”不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，而且其收益私人化与损失社会化的反差也助长和放大了道德风险，并为系统性金融风险的不定期性爆发埋下了伏笔。后危机时代，将“太大而不能倒”类机构纳入严格监管的范畴，确保金融体系的安全可期已成为宏观审慎监管中一个不可或缺的节点。虽然规模、关联性、可替代性已成为“太大而不能倒”机构识别的共识性标准，但是如何有效评估并配备相适的监管规则却仍是任重而道远。创新素来具有两面性，在制度取得突破的同时，如

2、何防止公权膨胀对私权的进一步侵蚀与挤压也是当下不能不深察的大问题。关键词金融危机太大而不能倒监管创新虽然“太大而不能倒”成为金融监管中的一种潜规则而使该类机构在“倒”与“不倒”之间享有治外法权的特点，但是这种半阳光化的实践毕竟背于人类一直所苦求的公平正义之理念。在“后危机时代”①对危机诱因的拉网式梳理中，这个比较陈旧的话题迎来了破局的机遇。热议之后，在法律的创新中，所直面的问题已不是能不能倒，而是如何防止不倒及倒下去该怎么办的问题。思维与观念的转变对于我们这个难以绝对分割的大社会来说，必然会产生一种强烈的涟漪效应。虽然对这一论题并不缺乏真知灼见，但是从辩证的角度系统

3、地认知这一问题，对于相关制度理性设计的助益是不言而喻的。一、对“太大而不能倒”金融机构严格监管正当性的思辨(一)严格监管的正当性分析———制度合理性的保证为了保证命题的正确性与自恰性，“任何科学的命题都可能遇到为什么之无穷追问的挑战。”②既然在危机之前，在业界，“太大而不能倒”颇具有“公理”性质，如认为规模较大的银行倒闭容易引发系统性风险，因而当此类银行面临财务困境时，政府就应该提供流动性以避免其倒闭，那么为什么在危机后，这种强权式的“公理”就问题化了呢?法律是利益的调节器，“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标

4、准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”③这一见解给我们不偏不斜地挖掘出严格监管的正当性提供了科学的指**湖南大学法学院教授，法学博士。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“后危机时代问题金融机构处置法律制度完善研究”(项目批准号:11BFX051)的阶段性成果。①“后危机时代”是一个期间概念，特指自2008年美国次贷危机后，全球经济触底回升至下一轮经济增长周期到来之前的一个时间区段。在该时间段内，虽然危机已有所缓和而呈现出比较平稳的状态，但是造成危机的根源并没有得到有效根除。相反，危机存在着可能的拉锯反复并诱发新一轮经济衰退的风险。在该平和

5、期，经济金融不仅亟需自我调整，而且也面临着来自外部的多重严峻挑战，如金融业过度膨胀、金融交易需求下滑、全球金融监管趋于严格、国际金融秩序的重整等。这种状况必将加速一国乃至全球金融格局及法律制度的革新，如金融业规模的适度收缩、金融业发展模式的转变、新监管理念的开发与新金融监管框架的形成及全球金融区域结构的调整等。②舒国滢等:《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第295页。③RichardGroshut，TheFreeScientificSearchofFranceoisGeny，17AmericanJournalofJurisprudence14(

6、1972)，pp.415－416.87中国法学2012年第5期引。对此，进一步的分析如下。严格执行“太大而不能倒”原则，会产生什么结果呢?对于不倒，在早期，一种比较主流的评价是，“在一定银行倒下去拖累一大片的疯狂年代，阻止连锁倒闭最好的办法是阻止第一家银行倒下去。”④对于阻隔多米诺骨牌性的倒闭而言，政府的援助无疑不失为一剂稳定人心的良方。与此相对，持异议者反其道认为:“坏银行就应该淘汰，援助一家现在的坏银行就是阻止建立一家未来的好银行。”⑤由此可见，倒与不倒的利弊是昭然若揭的。然而，这并非该问题的全部。在市场经济中，主体的行为并不是完全独立的，其对其它市场参与要素具

7、有直接或间接的外部效应。“这种效应可以是正的，即经济主体在市场无需支付代价而受益，也可能是负的，即外部其他人受损而得不到补偿。外部效应最重要的后果是它对有限的资源配置产生不利的影响。”⑥故而，在纠结于倒与不能倒的两难及政府是否应该及时出手时，所应追问的是假如这样做，对其它主体会产生哪些反弹性的负效应?实际上，既存的研究已给我们提供了多种版本的解答。其一是逆向选择的道德风险。从政府因慑于“太大而不能倒”所作的努力与无奈来看，其本意“善”是无可厚非的，而这未必会招致被救助机构的“知恩图报”。相反，政府的作为会激励被援助机构的更加借势无良，因为政府基于不能倒所采取的系