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《合同形式欠缺与履行治愈论_兼评_合同法_第36条之规定》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、2005年05月现代法学Vol127No.3第27卷第3期ModernLawScienceMay,2005文章编号:1001-2397(2005)03-0081-08·观点回应·合同形式欠缺与履行治愈论———兼评《合同法》第36条之规定王洪(西南政法大学,重庆400031)摘要:随着合同法定形式的本质已从“效力性方式”演变为“保护性方式”,合同的法定形式已具备多重功能,相对应地必须谨慎调和形式强制与形式自由间的冲突关系。我国《合同法》一方面打破形式主义的桎梏而改采同意主义,仅在个别情形基于立法政策的考量而实行形式强制;另一方面又考虑到严格适用形式主义规则所产生的
2、不公平结果,而在该法第36条出现一般性的履行治愈方式欠缺的规则;但是,如何解释该条规定,却是一个历来就争论不休的问题。以信赖保护说作为履行治愈的理论基础,并运用诚实信用原则对其适用予以限制无疑是理性的选择。关键词:合同形式;形式欠缺;履行治愈;信赖保护;诚实信用中图分类号:DF525文献标识码:A肇始于1900年《德国民法》的履行治愈①规则,的兴起,所有合同之债(contractualobligations)的效是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履力基础发生转变,从一定的方式或仪式变为当事人行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合间的合意,合同逐渐和其
3、形式的外壳脱离,合同形式[2]同。我国《合同法》第36条引进了这一制度,但采取不过是合同发生效力的一个“附加要件”。这一转了不同于德国法的规范模式。如何理解、评价该条变并非一蹴而就,而是经历了从罗马法严格的合同规定,学界的认识相当模糊。本文力图对此作些基形式主义发展到17世纪自然法学派将单纯的合意础性研究,以合同形式主义的本质转变为话语背景,以要式欠缺的效力规范模式为前提性基础,探究履行治愈的法理基础,并对《合同法》第36条的实质内①古代法认为一定之法定方式即是其法律行为的效力基础(Geltungsgrund);因此,法律行为不具备法定方式时,其方式之欠缺事涵、
4、适用限制等略抒己见。后不能以履行行为治愈或补正之;但近现代法对此已有不同的认识,以为法律行为(合同)的效力基础在于“合意”(derKonsens),而不在一、合同形式(要式)主义的复兴及其本质转变于方式。是故,德国民法典确立了法定方式之瑕疵可以因履行得以补正或治愈的规则(1900年《德国民法》第313条),我国《合同法》第36条亦然,学者称之为“治愈(Heilung)无效”(Esser,Schuldrecht,2.在法律发展初期,法律行为的拘束力只能通过Aufl.,1960,S.25)、“履行治愈方式欠缺”、“物权行为可治愈其债权具备一定方式的行为而产生,方式与
5、法律行为紧密行为之要式欠缺”(黄茂荣.不动产契约之要式性[A].债法总论(第[1]结合,甚至即为行为本身。后来,随着非要式合同一册)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.133-135.)、“因履行而治愈”(韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2004.135.)等。目前国内民法学界尚未就此形成公认的法律术语,鉴于我国合同法立法对要式合同之形式欠缺因事后当事人的履行行为而治愈的收稿日期:2005-03-03规范模式不同于德国民法,而学理解释对治愈的法律效果到底是“合作者简介:王洪(1966-),男,四川江油人,西南政法大学民商法同成立”还是“合同有
6、效”尚有争议,因而不宜直接移植德国民法学上学院副教授,民法博士生。“Heilung”一词,笔者主张将这一规则较为模糊地简称为“履行治愈”,既保持了与外国立法例的共性,又留下不同阐释的空间。81现代法学提升为合同的普遍范畴———“单纯合意即形成债”,础;方便国家主管机关对某些特定合同的审查、管理最终才使合同概念的发展摆脱了形式主义和类型强等。基本上,除票据行为仍残留古老时期的方式观[3]③制主义的制约。念(亦即方式本身即法律上行为的体现)外,合同近代古典经济自由主义、个人自由的哲学思潮形式的本质已从“效力性方式”(Wirkform)演变为和古典自然法复兴所张扬的个
7、人本位法律观,使私“保护性方式”(Schutzform)或者说是“目的性方式”[6]法自治、契约自由成为体现时代精神的基本民法理(Zweckform)。念。在契约自由之声浪中,各国法律纷纷打破形式主义的桎梏而普遍改采同意主义,合同经过意思表二、法定方式欠缺的效力评价模式示合致即可成立,合同的法律效力直接渊源于当事人的自由意志,至于特定的形式要求仅是例外,亦即方式在近代转变为目的取向的性质后,在评价将当事人订立合同的意思所采取的外部形式实行自欠缺法定方式的法律效果时,应通过形式强制所欲由放任。应当说,合同形式自由原则体现和维护了追求的目的为何,以及如何的效果评价,
8、始能恰如其私法自治、契约
