交易获利机会损失的侵权损害赔偿

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1、交易获利机会损失的侵权损害赔偿摘要：法经济学的一种通行观点认为，交易获利机会的损失在相当大的程度上并非“真实社会成本”，而仅仅是不同市场主体之间的转移支付，因此原则上否定此种交易获利机会赔偿的侵权法规则具有合理性。提出该观点的早期文献系统性低估了交易获利机会损失事件引发的“真实社会成本”。实际上，如果坚持使用“真实社会成本”概念对侵权法规则进行分析，最终甚至会导致对物之损害赔偿的传统规则的正当性也发生疑问。适宜的作法是放弃“真实社会成本”概念而代之以“相对社会成本”概念，原则上将成本——收益分析限定于加害人与被害人之间的关系。按照此种思路，除第三人提供交易机会所导致的或具有合同法救济渠道的交

2、易获利机会损失需要特殊处理外，并无效率方面的原则性理由支持侵权法一般性地排除交易获利机会损失的可赔性。关键词：交易获利机会；侵权；损害赔偿；真实社会成本；相对社会成本一、引言单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损——它既包括通常被归入“纯粹经济损失”（pureeconomicloss）或称“纯财产上损失”（reinervermgensschaden）的产品自伤①，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫

3、无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害②；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是（潜在）交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系（或者说有偿法律行为），而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失这一定义排除了侵害无主物而导致他人交易获利机会受损的情形，因为被侵害物的无主性

4、会导致一些非常棘手而又与本文主题关系不大的理论争议。在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济在法律技术层面，英美法是通过确立过失引起的“纯粹经济损失”不予赔偿的侵权法规则实现这一结果的。这方面英国法的代表性案例为cattlevstocktonwaterworksco,lr10qb453(1875),美国法的代表性案例为robinsdrydockandrepaircovflint,275us303(1927)德国法则通过对民法典第8

5、23条第1款中的“其他权利”（einsonstigesrecht）进行严格解释而达到相同效果，sieheschwarz/wandt,anm1,§16rnpp96-97。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”（floodgate）理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平如卡多佐法官就在ultramarescorpvtouche,255ny170,

6、174ne441(1931)一案中认为，要求因过失而引发合同之外第三人经济损失的会计师承担责任将导致一种“在不确定的期间内针对不确定的群体的数额不确定的责任”see,victorpgoldberg,“accountableaccountants:isthird-partyliabilitynecessary?”thejournaloflegalstudiesvol17(1988),p297。。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因（proximatecause）规则和可预见性（foreseeabili

7、ty）规则有关这两个规则内容的详细介绍，可参见danbdobbs/paulthayden,tortsandcompensation,5thed,thomson/west,234ff现实中也的确有美国法院利用这两个规则来代替robins案所确立的“经济损失规则”处理有关案件。seeanno’brien,“limitedrecoveryruleasadam:preventingafloodofliti