日常家事代理权之性质探析

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1、日常家事代理权之性质探析【摘要】早自古代罗马法时期，日常家事代理权即已开始呈现雏形，并随着社会制度的不断变迁以及经济的不断发展，对于日常家事代理权的性质，依然众说纷纭，莫衷一是。日常家事代理权的性质，在一定程度上决定着日常家事代理权的适用，特别是对违反日常家事代理权的界定以及处理起着至关重要的作用。对日常家事代理权性质的界定，不能仅以冠有“代理”之名而认定为是普通的民事代理，也不能因为其以财产权利为外观而认定为财产效力。夫妻日常家事代理权系附随的身份行为，应认定为身份行为。【关键词】日常家事代理权；身份效力说；民事代理；附随的身份行为夫妻

2、日常家事代理权，又称夫妻家事代理权，指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时互为代理的权利，即夫妻于日常家事互为代理人，互有代理权。被代理方需对代理方从事日常家事行为所产生的债务，承担连带责任。许多国家立法明文规定了夫妻互有日常家事代理权。①这也是为了适应市场经济的要求，便于夫妻进入市场从事交易活动，并为使夫妻双方及第三人的合法权益和交易安全不受侵犯。我国《婚姻法解释（一）》也规定了这一制度，并获得了良好的效果。但是，夫妻日常家事代理权的性质为何？尚无定论。而这一问题又决定了夫妻日常家事代理权的法律效力以及违反夫妻日常家事代理权的法律

3、后果。因此，本文对其进行粗浅的探讨。一、日常家事代理权的起源在古罗马，已婚妇女（无论受制于父权还是夫权）为他权人，不能举债。在他权人同第三人的关系中，'‘家父”均不因由受其管辖的人达成的债务而以任何方式负债，而是"家子”自己负债。［1］然而，在罗马帝国逐渐扩张的过程中，商品经济也应运而生并不断发展，凡事事必躬亲或者亲自一一进行协商已经不能适应于经济发展的需要，在罗马帝国也是如此，家长不能事必躬亲。因此，裁判官在一些特定情况下，认为“家父”仍需对债务负全部责任，这样就对上述原则做了变通。［2］就这样，妻子在丈夫委任之下取得了为一定民事行为的

4、能力，这就是夫妻日常家事代理权的雏形。故通常认为日常家事代理制度起源于古代罗马法。［11P246此后，大陆法系各国的民事立法都无一例外地承继了起源于古代罗马法的日常家事代理权制度。但基于'‘男主外、女主内”的观念，“日常家事通常操之于妻，而夫则对日常家事不管，且在法律上，不问在任何夫妻财产制下，夫虽握有家事管理之权限，但并不实际从事家事之管理”。［3］在英美法系国家，也有类似于夫妻日常家事代理权的规定。但是在资本主义国家早期立法中，家事代理权主要是指妻受夫之委托始发生代理权，实际上这是资本主义国家早期仍然保留了大量的封建残余，男女不平等的

5、体现。比如在英国历史上，妻子没有自己独立的财产，不能以自己的名义进行民事活动，只能待丈夫予以授权并以丈夫名义从事民事活动。严格的说，妻子并不具有完整的“人格”。英国1970年《婚姻诉讼和婚姻财产法》第41条就妻子单方代理生活必需品的权利之废除作出规定："任何法规或衡平法中授予女方代理男方生活必需品，抵押男方存款或以男方名义借款的权利规定一律废除。”[4]此后，在英国才逐渐承认了夫妻双方平等的地位。美国的日常家事代理，是一种传统的授权：如果丈夫没有履行扶养义务，则妻子可以不经丈夫的明确授权而代其购买生活必需品，由此产生的费用由丈夫承担。从最

6、近的判例来看，这种日常家事代理权将由夫妻平等的享有。[5]二、委任说与婚姻效力说之评析尽管日常家事代理权可以追溯至古代罗马法时期，但是日常家事代理权的性质为何？学界见仁见智，也无统一的表述，就其性质为何，莫衷一是。囿于篇幅，此处主要对委任说与婚姻效力说进行分析、讨论。（一）委任说。该学说认为，妻子的日常家事代理权是根据丈夫的默示委任而产生的。委任说起源于罗马法，法国民法曾继受此说。［6］如上所述，委任说源自于罗马法。在古罗马时期，妻子为他权人，没有独立的财产，不能独立从事民事行为。鉴于此，妻子只能因丈夫的授权而取得一定的民事行为能力，妻子

7、为丈夫的代理人，丈夫为被代理人。委任说实质上是当时男女不平等的体现，以至于1942年法国修订民法时放弃委任说而改采法定代理说，之后也鲜有采用。（二）婚姻效力说。该说起源于日耳曼法，而日耳曼法认为夫妻为婚姻共同体，故认为妻子享有日常家事代理权是婚姻的当然效力。夫妻日常家事代理权属于婚姻的身份效力还是财产效力，学界对此认识不一，因此在坚持日常家事代理权为婚姻的效力这一前提之下，又有身份效力说、财产效力说以及身份效力与财产效力结合说。身份效力说认为夫妻日常家事代理权是附随于夫妻身份关系而产生的，尽管其表现为夫妻因共同生活的需要而执行日常家务，权

8、利的外观主要是处分财产，然而这一外观并不能掩盖其附随于身份关系这一实质。故认为夫妻日常家事代理权属于婚姻的身份效力。德国民法亦采身份效力说，将规定日常家事代理权的第1357条置于《德国民法典》