家事代理权研究

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1、家事代理权研究张小青(西南政法大学民商法学院学号：2003011631)内容摘要:家事代理是传统民法亲属法中调整夫妻关系或家庭关系的一种民事法律制度。家事代理在日常生活中十分普遍，因此，确立家事代理制度在一个国家的司法操作实践中十分重要。西方很多国家已经确立了家事代理制度，但我国三部婚姻法都没有明确规定该制度，仅在2001年12月25日，最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条对“夫或妻对夫妻共有的财产，有平等的处理权”的规定，填补了婚姻法对此方面的立法空白，但并不能根本上解决这一问题。鉴于此，我们应当在国内加强

2、立法。本文将就家事代理权历史发展、性质特征、及我国的立法现状等方面进行论述，并提出相应的立法意见。关键词：家事代理权；罗马法；英美法；同居关系；夫妻关系；家庭关系一、家事代理权概述(一)家事代理权的产生日常家事代理权起源于古罗马。当时的妇女在结婚以后,人格被丈夫所吸收,夫妻人格一体,妻子不具有完全的民事行为能力,须受丈夫支配。黄风著，《罗马私法导论》中国政法大学出版社，第141页因而没有缔结契约、自行承担债务的能力。随着社会生活的发展,妻子在丈夫的委任下可以有一定的民事行为能力,也包括处理日常家事的能力。到了近现代,随着资本主义的发展和女权运动的兴起

3、,男女平等的观念逐渐深入人心,夫妻权利也日渐平等,他们在婚后仍然保留着各自独立的人格,相互享有平等的权利,承担平等的义务。1.关于家事代理权的历史考究日常家事代理权起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。妇女在婚后受夫权的支配而发生人格减等古罗马人将人格权分为三个等级：自由权、市民权、家族权。此三种权利的一种或几种的丧失称为人格减等。，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴

4、隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至罗马13共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。在此情况下，妻子取

5、得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。2.家事代理权的性质关于家事代理权的性质有不同的学说：1、家事委任说。这种学说源于古罗马

6、，该学说认为妻的家事代理权是基于夫的委任而产生的。2、代表说，该学说为瑞士等国家采用。3、婚姻效力说。日耳曼法认为夫妻为婚姻共同体的成员，妻子享有家事代理权是婚姻的当然效力。蒋月著，《夫妻的权利与义务》法律出版社，第61页。笔者认为夫妻关系无非包括财产关系和身份关系两方面，但由于婚姻关系的特殊性，使得两者不可能毫无联系，其中财产关系以身份关系的存在为前提的，身份关系又进一步的体现在财产关系中。夫妻在日常生活中需要处理的事务十分繁杂，如每件事情均由双方共同实施将不胜其烦，因此，法律规定配偶一方单独处理家事时均可代理对方，互为代理人。应指出的是，夫妻之间

7、的代理不是身份行为的代理，身份行为不能代理是各种代理的共同特征，“日常家事”的代理，并不是夫妻之间的财产关系，而是涉及与第三人为法律行为或有法律意义的行为，如购物、衣食、娱乐、雇工等等，这种与第三人有关的日常家事将会随着社会经济的发展日益丰富。由于家事代理权是在夫妻关系建立后，基于夫妻身份而产生、与第三人之间涉及夫妻另一方利益的代理权，并不是对身份行为的代理。故笔者认为日常家事代理权既不是委任代理，也不是法定代理，而是一种特殊类型的代理。3.外国家事代理权比较目前，多数国家和地区都以不同的部门法规定了家庭代理制度。大陆法系国家中的家事代理立法如典型的

8、德国、法国、瑞士、日本都有关于家事代理的立法。《德国民法典》13规定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生