表见代理与合同诈骗罪--郭立锋

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1、万方数据表见代理与合同诈骗罪郭立锋内容提要刑法应该考虑民事强行法所产生的效果，以促进法律体系的和谐。表见代理制度属于民事强行法规定，这一规定的法律效果会影响合同诈骗罪的认定，同一行为，不可能同时成立表见代理和合同诈骗罪。关键词表见代理合同诈骗罪代理人被代理入我国刑法在考量诈骗犯罪状况的基础上，又规定了合同诈骗罪，以有针对性地打击在签订、履行合同过程中实施的诈骗犯罪行为，从而维护国家对合同的管理制度，规范市场经济秩序，保护对方当事人的财产所有权。欲实现本罪的立法目的，首先要准确地理解和把握本罪的内涵。

2、由于本罪源自于民事领域，涉及到合同法上的诸多问题，在一定意义上属于交叉法域的问题。民事强行法所产生的法律效果，在有些方面影响着本罪的认定，表见代理制度就是一例。笔者拟分析表见代理对合同诈骗罪的影响，以期有助于在实践中正确地适用法律。一、表见代理的概念及其构成要件《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《保险法》第128条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。

3、保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”这是民法关于表见代理的明确规定。根据民法理论，表见代理是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律效果由法律强制被代理人承担的代理。表见代理制度的设立，是为了保护善意第三人的信赖利益与交易安全，并令疏于注意的被代理人自负后果。表见代理的构成要件是：1．客观上存在使善

4、意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由；2．第三人为善意且无过失；3．无权代理人与第三人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代·51·万方数据(7)2中国刑事法杂志2004年第5期理行为的表面特征；4．无权代理行为的发生与本人有关①。一般说来，在司法实践中承认的表见代理的发生原因有如下几种：1．被代理人以书面或VI头形式直接或间接地对第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并未对该他人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易；2．被代理人将有证明代理权之存在意义的文件交给他人，第

5、三人信赖此项文件而与该他人为交易，而事实上，被代理人对该他人并无授予代理权的意图；3．代理证书授权不明，代理人超越代理权限为代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明相信其为有权代理；4．代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实，并收回代理人持有的代理证书，以致造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为交易；5．被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不置可否。②二、表见代理影响合同诈骗罪的成立我们在这里首先看一个案例：南京某石化公司驻扬州办事处的一名职员李某(其职务是收账员)

6、冒用本公司的名义与扬州某公司签订了一份买卖合同。合同上所盖“南京某石化公司扬州办事处”印章系李某伪造。扬州公司为了稳妥起见，要求李某盖上总公司的章。于是，李某就将“扬州办事处”几个字遮住，以蒙混过关。合同签订后，扬州公司按照合同约定支付预付款80万元。李某将此款据为己有并携款潜逃。本案在审理中有两种不同的意见：一、构成合同诈骗罪。理由是，李某冒用本公司的名义与对方当事人签订合同，收受了对方当事人预付款后逃匿，完全符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的构成要件；二、职务侵占罪。理由是，李某冒用本公司名义

7、与扬州公司签订合同，并且采用私刻公章等方法取得了扬州公司的信任，扬州公司在本案中没有任何过错，即有充分的理由相信李某有权代表南京公司与之签订合同，因此，该合同适用民法上的表见代理的规定，应该依法认定该合同有效，以保护善意的扬州公司的利益。也就是说，南京石化公司应该依法履行该合同规定的义务，扬州公司支付的80万元预付款从一开始就属于南京石化公司所有。李某的行为是将本公司的钱财占为己有，而李某是收账员，收款是其职责范围内的事，因此，李某利用了职务之便。加上南京公司属于私有性质的企业，根据刑法第271条的

8、规定，李某的行为构成职务侵占罪。@笔者认为，上述两种观点分歧之焦点在于该合同是否有效，即表见代理是否成立。如果表见代理成立，那么，无疑第二种观点是正确的。反之，第一种观点正确。可见，表见代理影响合同诈骗罪的成立。表见代理为什么能够影响合同诈骗罪的成立呢?因为，如果成立了表见代理，对于合同的第三方而言，就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合法成立的合同的相对人。此时，如果在刑法上主张合同诈骗罪成立，代理人所实施合同行为的就属于犯罪行为，根据合同法的规定，违反法律法规的