论代位权的行使要件

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1、. 论代位权的行使要件    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件，这对于法官在审判实践中，正确审理代位权诉讼，保障债权人正确行使代位权，具有重要意义。由于代位权的行使要件涉及诸多的法律问题，本文拟对

2、此谈一点粗浅的看法。    根据《解释》第11条的规定，代位权的行使要件应当由如下几方面组成：    一、债权人对债务人的债权合法、确定，且须已届清偿期    所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法，在《

3、解释》第11条中得到了确认。当然，对此也有学者提出异议，认为关于合法性的判断属于法院的职权，只有在债权人提起代位权之诉以后，才能由法院予以判定。对债权人来说，其在提起代位权时不必审查代位权是否合法。笔者认为，此种观点并不妥当，因为违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务等），仍基于代位权向次债务人提出请求，这本身就是不合法的。值得注意的是，法院对于...无效的、违法的合同可以主动审查，但对于可撤销的合同是否可以主动进行审查？笔者认为，此处所说

4、的债权人对债务人的债权合法，虽然包括债权债务关系不应当具有可撤销的因素，但对此应当由债权人主动提出撤销之诉以后，法院才能审查，否则，法院不应当主动审查。    所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权[1]。笔者认为，在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题：一是

5、次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人耽于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况

6、，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。    债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别之所在。在代位权行使的情况下，债权人对债务人的债务必须到期。而在债权人行使撤销权的情况下，笔者认为债权人对债务人的债务不必要到期。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为

7、，除保存行为外，债权人应在履行期届满前方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救[2]。债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注意清偿力之...有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可以行使撤销权[3]。另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种

8、行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。正如一些学者指出的，“债务之财产为全体债权之共同担保，该共同担保无论债权之清偿期届至与否，均为全体债权之利益而存在，无资力之债务人处