论合同法中代位权的行使要件

《论合同法中代位权的行使要件》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、论合同法中代位权的行使要件　　摘要：我国《民法通则》没有规定俩的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度，从而为债权人提供了更周密而细致的保护。《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权，填补了法律漏洞，意义重大。　　关键词：债的保全代位权构成要件　　一、代位权的概念和特征　　根据我国《合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权的指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权作为一种法定的权利，具有如下特

2、征：　　第一、代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。代位权的行使是为了保护债务人的财产，即旨在对责任财产采取法律措施予以保护。债权人行使代位权，一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利的，因此，债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得该财产。　　第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。9　　第三、代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。我国《合同法》第七十三条严格要求债权人行

3、使代位权必须要在法院提起诉讼，请求人民法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此它也不是诉讼上权利，而是一种实体权利。　　第四、债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候都不能因债权人没有行使代位而认为其具有过错。　　二、代位权的行使要件　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释

4、一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这就从法律上明确了代位权的行使要件，具有重要意义。　　根据解释一第十一条的规定，代位权的行使要件应当由如下几个方面组成，下面分别阐述：　　1、债权人对债务人的债权合法、确定9　　所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具

5、有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法在解释（一）第十一条中得到了确认。违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务人等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，这本身是不合法的。　　所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。【1】9　　我们认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及

6、债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题，一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系

7、必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。　　2、根据解释（一）第十三条：“合同法第七十条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的