刑事和解制度的法理分析

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ABSTRACTVictim·OffenderReconciliationisanewcriminalthoughttrendandtheoryoriginatedfromwesternsocietyin1970s，ithassincebeenrapidlyspreadintheworldwide，andhasformedarelativelystablemodelaccordingtothepracticaljudicialexperienceofwesterncountries．Underthebackgroundofbuildingaharmonioussociety,improvingandperfectingthesocialismlegalsystem，Victim-OffenderReconciliationhasbeenintroducedinChinabydomesticcriminallawscholars．AndalongwiththeoreticalstudyofVictim·OffenderReconciliation，somecitiesandregionsbeganthetrialofVictim—OffenderReconciliationsystem，andachievedsomeresults．DuringthetheoreticalexplorationandpracticalanalysisofVictim-OffenderReconciliation，weshouldpayattentiontonotonlyitsconceptordefinition，developmentpathandthetheoreticalorigins，butalsothesocialfoundationandpracticalbasisintherealapplication．Undercurrentbackgroundofbuildingharmonioussociety,howtocarryonthesystematicinnovationinaccordancewiththerequirementsoftheconstructionofsocialismlegalsystem?Howtoachievegreaterresultswithlessjudicialresourcesaftercrimehascommitted?Thoserequirecarefulconsideration．Traditionalcriminaltheoryadvocatestopunishthecriminalsandsuppresscrimebyimprisonment，whileinthecasethatsocialconstructionisinfullswing，andneedsalotofhuman，materialsandfinancialresources，itshowsalotofshortcomings．However,withits virtueofsafeguardingtheinterestsofvictims，promotingoffenders’reintegrationintosociety,repairingdamagedrelationsbetweenthevictimsandoffenders，andthepositivesocialroletorisetheefficiencyoftheproceedings，savejudicialresourcesandSOon，Victim-OffenderReconciliationhasgottenintothesightoftheoreticaljuristsandlegalpractitioners．ThisarticlealsofocusesontheimportantrolesofVictim．OffenderReconciliation，asanewhandlingmechanism，incoordinatinginterestsofallparties，restoringsocialrelations，savingjudicialresourcesandimprovingthelitigationefficiency．Keywords：Victim—OffenderReconciliation；litigationefficiency；judicialresourcesII! 目录中文摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯．．．．⋯⋯．I英文摘要⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．：．．II引言⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯．．1，I苗⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯．．1第一章刑事和解制度的起源与发展⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯5第一节刑事和解制度的起源⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯⋯⋯．6第二节刑事和解制度的发展⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．8第二章刑事和解制度的思想文化渊源⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．13第一节谦抑精神⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．14第二节被害人运动的思潮⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16第三节犯罪人回归社会理念⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．17第四节虬滇刑”与“和、合”思想⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．18第三章刑事和解制度的理论基础⋯⋯．．．．⋯⋯⋯⋯．．⋯22第一节平衡理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．22第二节叙说理论⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24第三节恢复正义理论．．⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯．25第四章我国实行刑事和解制度的社会基础．．．．．⋯⋯⋯⋯．．30第一节社会主义和谐社会建设的客观要求⋯⋯⋯⋯⋯．30第二节宽严相济刑事政策发展的要求⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．31第三节受损社会关系修复的需求⋯．⋯．⋯⋯．．⋯⋯．．33第五章我国实行刑事和解制度的现实依据⋯⋯⋯．⋯⋯⋯35第一节恢复受害人权益的基本条件⋯．．．．⋯．．．．．．⋯．．．35第二节实现加害人顺利回归社会的重大举措．．⋯．．．．．．．．．39第三节提高司法效率的有力保障⋯⋯⋯．⋯⋯．⋯．．．．41 结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．45参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯46附录⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．⋯⋯⋯⋯⋯．．49后记⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．5—0后l已⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．湖南师范大学学位论文原创性声明⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．51湖南师范大学学位论文版权使用授权书⋯⋯⋯⋯⋯．⋯⋯51 刑事和解制度的法理解读己l皇JI目一、选题的背景及意义刑罚作为处理犯罪的惩罚方式是随着国家的产生而出现的，是为了维护国家统治的一种方式和手段，在很长一段时间内，对维护社会的稳定和国家统治的安全发挥了不可替代的作用。但是这种以改造为主要方法和手段的司法方式，其作用是有限的，特别是到了近代，司法出现了一系列的问题，被害人权益维护的缺失，加害人改造难度日益加大，传统的改造性司法已经显得力不从心了。这些现实的困境迫使刑事法学家和刑事司法人员开始探索寻找一种新的司法模式。与以往通过监狱以达到对犯罪人进行保护、隔离、威慑和教育以回归社会目的的“犯罪人本位"司法模式不同，这种新的司法模式通过充分发挥社区在促进沟通、协调各方利益的积极作用，将促成犯罪和解与促进社区的和谐建设结合起来，使刑罚更趋于人性化、非罪化和轻刑化。20世纪70年代，刑事和解程序首次出现于西方发达国家的刑事司法程序中。这是一种基于恢复性司法的理念，旨在恢复受损的社会关系的纠纷解决模式，主要由社区主持调解，当事人之间通过谈判协商，达成和解，犯罪人在弥补被害人损失后免于受到刑事追诉或减轻刑罚。此模式一经提出，便得到世界各国的纷纷响应，许多国家开始尝试使用这一程序。刑事和解是一种新的有效解决刑事纠纷的方式，实现了犯罪入、加害人和社会三方利益的契合。刑事和解既关注修复被害人的心理创伤，还强调犯罪人对被害人物质、经济损失的赔偿，同时也关注加害人能否顺利回归社会，受损的社会关系能否得到妥善修复。通过刑事和解处理犯罪人于被害人之间的纠纷，不但有利于维持被害人、犯罪人和社会三方利益平衡，促进社会和谐稳定，还能尽 硕士学位论文可能地节约司法成本、提高司法效率，实现公正、效益和民主的刑法基本价值。它既弥补了被害人的权益、有利于犯罪人重新融入社会，又实现了对社会公共关系的重塑。相较于现行刑事司法制度表现出的弊端或劣势，刑事和解不论对国家、社会还是当事人，都不失为一种更好的选择。在当前我国大力倡导和谐社会建设、法制创新的时代背景下，学者们纷纷开始对刑事和解进行着全面的探讨和深入的研究。现阶段我国的司法制度处于理论改革的重要时期，在和谐司法理念的影响下，刑事和解作为一种新型的犯罪处理方式，具有提高司法效率，节约司法成本和趋于公平正义的精神价值，并且有利于化解社会矛盾和实现社会稳定发展。作为社会安全、稳定、健康发展的基石，刑事法制建设是促进社会安全、稳定发展，建设和谐社会的坚实基础。作为一项新型的刑事案件处理机制，刑事和解还对有效化解社会矛盾，妥善解决社会纠纷，维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。因此，在全面建立刑事和解制度前，我们应该全面而深入地分析和考察刑事和解制度在我国建立的社会基础和现实依据。二、研究动态和文献综述恢复性司法是西方刑事和解最重要的理论依据。德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂所著《国际范围内的被害人》一书，通过论述被害人学的起源、研究对象以及被害原因、被害预防、被害人赔偿、被害人与犯罪的互动等问题，将人们的视线从犯罪人引向了被害人；而最先掀起恢复性司法浪潮的先驱者——美国哈佛大学的霍华德·泽尔教授在其所著的《恢复性司法》一文中明确指出，刑事司法的目的不是报复而是恢复，通过被害入——犯罪人会谈、家庭成员会议以及圆桌会议等方式实现恢复社会关系的目的；日本学者高桥则夫在《恢复性司法的国际动向——锕谓恢复性司法?》一文中提出，恢复性司法就是将被破坏的社会关系恢复到犯罪发生之前的状态。至此，西方各主要国 刑事和解制度的法理解读家纷纷开始了恢复性司法的实践，并且取得了积极的效果。近年来，我国学者也开始对刑事和解制度表现出强烈的兴趣，纷纷开始对其进行研究和探讨。储槐植教授提出，从过去到现在再发展到将来，世界刑罚呈现出五种结构类型：死刑占主导地位；死刑和监禁刑占主导地位：监禁刑占主导地位；监禁刑和罚金占主导地位；监禁替代措施占主导地位。陈光中教授和葛琳博士在《刑事和解初探》一文中，对刑事和解的起源、发展到实践模式进行了深入细致的研究。刘守芬教授、陈瑞华教授、贾宇教授、樊崇义教授、杨兴培教授、周光权教授等在“和谐社会语境下的刑事和解”会议上也对刑事和解的概念、渊源、理论基础、实践经验、和解的基本程序、模式、意义、价值等进行了全面的讨论，并对我国的刑事和解寄予厚望。近年来，我国一边对国外恢复性司法进行理论研究，一边尝试借鉴这种制度，通过一些地方的司法实务部门对特定的公诉案件进行刑事和解的司法实践，通过分析和总结理论研究成果和实践经验，出台了一系列规定或意见。‘2002年7月，上海市杨浦区率先出台了由司法局和公安分局共同制定的《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见(试行)》，拉开了我国刑事和解研究的帷幕；2005年4月，在总结实施前述文件的实践经验基础上，杨浦区司法局又和区检察院联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定(试行)》；2005年11月，杨浦区公安局、检察院、法院和司法局四家单位再次联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定(试．行)》；2003年7月，北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》；2004年江苏省高级人民法院、省人民检察院和公安厅联合颁布了《关于办理轻伤害案件的暂行规定》；2004年5月，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定 硕士学位论文了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》；2005年，安徽省公安厅会同省高级人民法院、省检察院共同出台了《办理故意伤害案件(轻伤)若干问题的意见》；2006年11月21日，湖南省正式开始实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》；2008年3月，江苏省苏州市平江区检察院会同区法院、区公安分局制定了《关于公检法机关在刑事和解工作中进一步加强配合与监督的若干意见(试行)》。三、研究的主要方法和思路本文主要运用了文献资料分析、案例分析、比较分析的方法。首先阐述了刑事和解制度的产生、发展和对刑事和解制度的一些探索性尝试，分析刑事和解的产生背景、理论基础和文化渊源。其次，根据当前世界各地的研究成果和立法实践，分析英国、德国、新西兰、法国等国家刑事和解制度在制度设置、法律规定上的一些特点。然后，结合我国一些地区在实际运用刑事和解处理纠纷时得出的一些数据，分析和阐述刑事和解制度在提高司法效率，节约司法资源以及保护加害人、被害人和社会整体利益方面的价值优势。4 刑事和解制度的法理解读第一章刑事和解制度的起源与发展不同时期、不同国家地域的学者们对刑事和解的概念有着不同的表述。出现的较多的一种是VOR(Victim-OffenderReconciliation)，即加害人与被害人的和解。主要是指“犯罪发生后，经由第三人调停，加害人和被害人通过直接商谈，达到解决纠纷冲突，恢复加害人和被害人之间的和睦关系，促使罪犯改过自新，回归社会。"①这种概念涵盖范围相对比较宽泛，包容性比较强，因此被学者们相对较为普遍地采用。第二种定义是VOM(Victim—OffenderMediation)，也称被害人^．·与加害人的和解或恢复正义会商。其基本内涵是指：“在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会志愿人员)的帮助，使被害人与加害人一直接商谈，解决刑事纠纷，目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补受害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害人的和睦关系，并使加害人改过自新，回归社会。”与前一种定义不同，这种定义将非国家机关设定为调停机关。第三种定义的表述为：“刑事和解是指犯罪行为发生以后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复被犯罪人破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会"。@在这种观点中，刑事和解需要引入专门的国家司法机关作为中介，并将刑事和解归为国家司法机关的职权行为。此外，宋英辉教授认为刑事和解的基本内容是：加害人与被害人。刘凌梅．西方国家刑事和解理论与实践介评【J】．现代法学，2001(2)：152-154．。刘守芬。李瑞生．刑事和解机制建构根据探讨【C】．北京：清大学出版社。2007：162．5 硕十学位论文在办案机关或者其他机构、人员的介入主持下，通过平等、自愿地对话、协商，犯罪人对被害人进行赔礼道歉、赔偿、提供特定服务等行为得到被害人原谅或宽恕，双方达成和解，从而修复遭受犯罪破坏的社会关系；办案机关参照当事人达成的和解协议，综合犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度等情况，作出是否撤销案件、决定不起诉或者从轻量刑处理等最终决议。陈光中教授认为刑事和解的定义应是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人(即被告人或犯罪人)以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或对其从轻处罚的一种案件处理方式。①综上所述，笔者认为，刑事和解制度是指在特定的犯罪发生之后，受害与加害人通过司法机关的居中调停，就如何解决刑事纠纷进行直接协商并形成一定的解决方案，该解决方案的合法合理性获得国家专门司法机关认可后，作为加害人获得从轻、减轻刑事处罚，甚至不再被刑事追诉的依据，从而达到弥补受害人受到的伤害，促使加害人改过自新、回归社会，修复被加害人破坏的社会关系等目的的一套制度的总和。第一节刑事和解制度的起源刑罚作为处理犯罪的惩罚方式是与国家的产生一起出现的，是为了维护国家统治的一种方式和手段，在很长一段时间内，对维护社会的稳定和国家统治的安全发挥了不可替代的作用。但是这种以改造为主要方法和手段的司法方式的作用是有限的，特别是到了近代，司法出现了一系列的问题，被害人权益维护的缺失、加害人改造难度日益加大，传统的改造性司法已经显得力不从心了。这些现实的困境迫使刑事法学家和刑事司法人员不得不开始探索寻找一种新的司法模式。o陈光中．刑事和解的理论基础与司法适用【J】．人民检察，2006(5)：5．6 刑事和解制度的法理解读与“犯罪人本位”司法模式不同，这种新的司法模式通过充分发挥社区在促进沟通、协调各方利益的积极作用，将促成犯罪和解与促进社区的和谐建设结合起来，使刑罚更趋于人性化、非罪化和轻刑化。第二次世界大战后，刑事被害人进入刑法学家们的视线，开始成为其研究对象。1941年，德国著名犯罪学家汉斯·冯·亨蒂提出“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且要充分肯定和坚决保护被害人的人权。’’①这标志着学界开始重新关注被害人的权益和地位。西方诞生了被害人犯罪学，其主要研究内容为被害人的地位与保障、被害过程的演变、被害预防的实现以及对应的被害政策。而随着被害人犯罪学的迅速发展，20世纪60、70年代，出现了为了维护犯罪所致被害人的权利而开展的“被害人运动’’②，引起一股“被害人导向”的刑事政策思潮，带动了司法改革的浪潮。值得注意的是，被害人运动中所指的“被害人"仅包括刑事犯罪中的被害人，“损害”则主要包括心理创伤和物质损害两方面。在被害人运动思潮的推动下，刑事和解制度产生了。世界上第一个刑事和解案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳县，案件的起因是该县的两个年轻人不但恶意打破当地教堂和一些居民的窗户，打砸商店、砸毁汽车，还损毁了一批艺术作品，总计侵犯了22个被害人的财产，严重影响了当地居民的生活，扰乱了社会秩序，造成了极为恶劣的影响。案件发生后，通过当地司法机关和宗教组织的志愿者的努力协调，犯罪人认识到了自己的行为给被害人造成的损失和伤害，双方通过反复协商，达成了和解协议，加害人向被害人真诚地表示歉意并承诺赔偿损失，从而使被害人遭受的心灵创。【德】汉斯·约阿希德·施耐德．国际范围内的被害人【M】．北京：中国人民公安大学出版社，1992：419．。陈晓明．修复性司法的理论与实践【M】．北京：法律出版社，2006：56．7 硕士学位论文伤和物质损失都得到了修复和弥补，而加害人则得到了被害人的谅解并且只受到较轻的缓刑处理。在此之后，加拿大和美国陆陆续续出现了十多例和解案例，紧接着世界各国开始广泛地推广这种通过犯罪人和被害人之间的和解达到“三赢”的效果的犯罪处理方式，刑事和解制度自此形成。到20世纪90年代，在北美的美国和加拿大，拉美的巴西、智利、阿根廷，大洋洲的澳大利亚和新西兰，亚洲的新加坡以及西欧一些国家，刑事和解制度已经得到不同程度的发展。第二节刑事和解制度的发展刑事和解制度在东西方社会并不是同时出现和发展起来的，相较于中国，刑事和解制度在西方出现较早。同样，刑事和解制度在不同西方国家首次出现的时间和最初所呈现的形式也不尽相同。一、刑事和解制度在国外的发展西方刑事和解制度的典型代表是新西兰的家庭群体会议制度(familygroupconferences)，这种模式最初是借鉴毛利人解决纠纷的传统方式，主要是针对未成年人犯罪而设置的。经实践证明，其具有良好的运行效果，受到各国刑法理论学家和实务工作者大力推崇。该模式强调和解过程中，充当调解职能的司法机关、被害人和犯罪人的家庭成员三方缺一不可。如果司法机关通过侦查认定案件罪行轻微、对公共利益危害不大，那么家庭群体会议就能够受理解决纠纷。家庭群体会议的组成成员包括少年犯罪人及其家庭成员、被害人及其代理入、一名支持被害人的社区人员、一名司法机关代表和一名调解员，其中调解员一般由协助性少年司法人员或社会福利部门的雇员充当。其任务主要是告知每个参与者所有将要讨论的事项及其所应当承担的职责，并调控和尽可能安抚各方情绪。而警方代表主要负责陈述犯罪行为及其可能造成的影响，并就协商提出合理意见以供参考。家庭会议的具体过程是：首先由警方代表简要陈述犯罪行为，陈述得到 刑事和解制度的法理解读犯罪嫌疑人承认后，由被害人或其代理人描述犯罪行为对被害人的影响。犯罪行为的后果及修复的各种事项经过充分讨论后，被害人亲属与犯罪嫌疑人及其家属单独协商赔偿及防止再次犯罪的事项，包括被害人在内的其他人回避。达成协议后，其他人重返会议，犯罪嫌疑人及其家属正式向被害人道歉。然后所有人员就达成的协议是否公正合理进行讨论，达成一致意见后，记录协商结果，会议宣告结束。如果家庭群体会议的赔偿协议对被害人与犯罪嫌疑人双方没有任何明显的恶意偏袒，则少年法庭将接受这份协议作为终止诉讼程序的依据。①英国的刑事和解制度主要用于处理青少年犯罪案件。其一般流程是：执法人员通过与犯罪嫌疑人交流，得到其承认罪行并且愿意向被害人道歉和赔偿损失的回应后，执法人员召集犯罪嫌疑人的法定代理人及被害人进行会谈。会谈首先由犯罪嫌疑人对犯罪事实进行陈述，在此过程中，执法人员可以引导其认识犯罪行为给被害人及其自己的家庭带来的不良影响；然后，由被害人阐述犯罪对其造成的实际影响，包括由于犯罪而遭受的心理创伤和物质损失。接着，执法人员通过调和双方的主张形成一个双方均可接受的赔偿方案，并确认犯罪人和被害人都认同该赔偿方案，询问其对此赔偿方案的意见。协议达成并经双方认可后，不再将少年犯罪嫌疑人送交法庭审判。20世纪90年代前后，法国出现了“和解普遍化’’运动，主张对于没有严重危害公共秩序的任何案件，在检察官提起公诉之前的侦查阶段均可适用刑事和解，使诉讼程序止于侦查阶段以减轻司法机关的负担。检察官可将经过和解程序达成的协议作为不予立案的依据。在调解的实践过程中，由检察官之外的中立第三人充当调解人，促使双方尽量达成一致。德国是迄今为止最全面规定刑事和解制度的国家，德国的多部法。汤火箭．我国未成年人刑事和解制度的构建与论证【J】．人民检察，2004(10)：9．9 硕士学位论文典分别从不同方面对刑事和解的内容做出了具体而详细的规定。1990年《少年刑事法》将刑事和解明确规定为一种转措施，1994年以来更有规定，如果犯罪人已经赔偿了被害人的全部或者大部分损失，或者真诚地做出了一定行动(主要是通过道歉或经济赔偿)去消除或弥补其犯罪行为对被害人所造成的不良后果，那么犯罪人的积极努力可以作为法庭对其减刑或判处缓刑，甚至免除其一年以下自由刑及罚金的有力依据。1998的《刑事法》则进一步补充规定：一旦少年犯应受的教育处分已经执行完毕，那么检察官就可以据此认定没有必要再次判处其以刑罚，法官因此可以终止诉讼程序，对少年犯罪人不再进行起诉。更值得一提的是：德国刑法典将成年犯罪人也纳入了可以适用刑事和解的范畴，规定只要犯罪人已经积极主动与被害人进行和解，并且其全部或大部分因犯罪行为所造成的不良后果和损失已经或者正在得到弥补，则其可以减轻或者免受刑罚。由此可见，西方国家奉行的刑事和解制度实际上更趋向于是一种替代刑罚作用的转处理手段或模式。二、刑事和解制度在中国的发展我国对于刑事和解的研究虽然开始于以上西方国家和地区之后，但是并不是仅仅对西方模式的照搬照抄，中国社会的刑事和解制度理论是在不断的实践尝试中慢慢形成雏形的。早在上个世纪40年代初，中国共产党人就已经开始在陕甘宁边区结合实际案例尝试创建系统的刑事调解制度。收录于《陕甘宁边区案例汇编》的陕甘宁边区高等法院在1941年7月21日判决的“李高氏自诉养子李锁子虐待案”就是一个经典案例：此案被告人李锁子犯弃其养母，论罪本应判处苦役，但是因其养母当庭向法官请求希望通过教育后，李锁子只要能保证养活她，就不对他提起控诉，综合对目前李锁子养母实际生活状况的考虑，法院判决：李锁子犯遗弃养母罪，lO 刑事和解制度的法理解读依据刑法第二百九十四条与第二百九十五条规定，对李锁子处半年苦役之刑，但考虑起老母需其抚养，准许其具保假释，带罪侍母，如再有遗弃或虐待老母之行为，当加重处罚。1943年，通过总结刑事调解实践过程中积累的宝贵经验，陕甘宁边区政府制定并公布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。该《条例》共12条，分别规定了《条例》的宗旨、调解的范围、调解的方式、调解的原则与纪律、调解的效果与调解书的制作以及《条例》的生效等内容。①自此，中国近代社会刑事和解制度的萌芽产生了。新中国成立以后，刑事和解继续在中国发展，到20世纪50年代，我国政法界已经出现刑事和解制度的端倪，其中最为典型和最具有影响力的当属1960年左右浙江省诸暨市枫桥镇创造的“枫桥经验”，该镇“坚持矛盾不上交，就地解决，实现捕人少，治安好"的社会治安综合治理宗旨体现了刑事和解的精神。借鉴国外众多先驱国家施行刑事和解制度的经验，针对我国刑事案件日益增多的状况以及满足社会主义和谐社会建设的需要，自2002年起，北京、上海、江苏、浙江、湖南、安徽、河北、辽宁等多个省市率先开始采用刑事和解来处理刑事纠纷，一批刑事和解案例的出现和解决，引起了强烈的社会反响，同时也取得了良好的社会效果，各试点地区先后颁布了关于刑事和解的实施办法。2002年7月，上海市杨浦区率先出台了由司法局公安分局共同制定的《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见(试行)》，拉开了我国刑事和解研究的帷幕；2005年4月，在总结实施前述文件的实践经验基础上，杨浦区司法局和区检察院又联合制定了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定(试行)》；。贾宇．继承陕甘宁边区成功经验，构建我国刑事和解制度【EB／OL】．http／／www．chinalawsociety．org．cn／research／shownews．asp?id=251，2007—1—22／20l1-4-13． 硕+学位论文2005年11月，杨浦区公安局、检察院、法院和司法局四家单位再次联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定(试行)》。2003年7月，北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》。．2004年江苏省高级人民法院、省人民检察院和公安厅联合颁布了《关于办理轻伤害案件的暂行规定》；2008年3月，江苏省苏州市平江区检察院会同区法院、区公安分局制定了《关于公检法机关在刑事和解工作中进一步加强配合与监督的若干意见(试行)》。2004年5月，浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》。2005年，安徽省公安厅会同省高级法院、省检察院共同出台了《办理故意伤害案件(轻伤)若干问题的意见》。2006年11月21日，湖南省正式开始实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。’相关司法机关秉承这些规范性文件的精神开始进行刑事和解的实践，取得了不错的社会反响。《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》一文中的数据显示：从2003年7月1日至2005年12月31日，在北京市七个区检察机关受理的全部轻伤害案件中，通过刑事和解结案的一共有117件，适用率为14．5％。∞上海市的区县法院开始设置专门的调解工作室，其中包括轻伤害案件的调解处理。圆。陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式一一刑事和解在中国的兴起【J1．中国法学，2006(5)：23．。马芸．区县法院今年都设调解室【N】．上海青年报，2006—3—3l(4)． 刑事和解制度的法理解读第二章刑事和解制度的思想文化渊源人类社会的发展史实际上也是一部纠纷与解决纠纷的历史，无论是中国还是西方国家，和解的思想渊源都可以追溯到原始社会。在氏族公社时期，由于生产力低下，社会还没有出现国家、阶级、法庭和监狱，也没有司法制度，因此，人们解决纠纷只能依靠复仇这一简单而又野蛮的方法。从血亲复仇到同态复仇，虽然这种追求正义的方式很野蛮也很愚昧，但是却显示了人们对于文明解决纠纷机制的追求。人类社会的理性意识随着生产力的不断进步和发展不断增强。在氏族部落的特定环境下对就出现了用赎金解决伤害纠纷甚至人命纠纷的情况，这是和解的原始方式。生产力进一步发展，国家的产生、阶级，的对立、国家强制机构的出现成为了必然，公力救济代替私力救济成为了解决纠纷的主要方式。“随着人类社会的发展，国家逐渐强大起，⋯．．．、来，统治者的统治经验和统治能力不断增强，国家机器的各个要素也逐渐完备，军队、法庭、监狱、刑罚等的职能取代了复仇和和解等私力纠纷解决方式，国家司法机构将私人之间的重要争议纳入自身管辖范围，法官依照事先制定的法律作出裁决，打击和制裁严重侵害私人权益的行为，复仇与否或赎金的数额不再由受害人自己的意愿决定。”古罗马的《十二铜表法》在规定了较为严格的程序和条件的前提下，允许双方自行和解。公权力取代私权力成为解决社会纠纷的主导力量，血亲复仇、同态复仇、和解赎金在没有得到国家认可的前提下都是不允许的，否则，刑事双方将受到法律的严惩。这是刑事文明的已达进步，然而，在强势的国家权力面前，被害人却因此丧失了和解的主动权，在很长一段时间内，其权利成为了公权力抑制下的附属品。但是，从系统的文化理论上，刑事和解作为一种理论系统，主要有以 硕士学位论文下几种思想文化上的来源。第一节谦抑精神帚一节球刊J精硼刑法的谦抑性，也称为刑法的“自我抑制”或“谦抑主义”，是由日本刑法学者、主观主义大师宫本英修翻译自罗马法上“法官不问细事”的法谚理念，指鉴于刑罚可能成为剥夺生命、自由等的最严峻，制裁，因此应避免让一切违法行为都成为刑罚的对象。日本刑法学者平野龙一指出刑法谦抑性具有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。⋯⋯第二是刑法的不完整性。⋯⋯第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”①可见，谦抑性实际上将刑法限制在一个合理的范围内，这同时也体现了刑法在部门法体系中的地位及其严厉性。然而，真正意义上的谦抑主义开始于20世纪50年代英国进行的非犯罪化运动，首先在著名的沃尔芬登报告中被提及。该报告认为：刑法主要通过维持良好的公共秩序和社会风气，为消除对他人的剥削和压迫提供充分的保护措施，以保护公民的权益免受侵犯和损害。除非社会有意识地企图利用法律的作用把犯罪和堕落的范围等同起来，否则就必然存在一个法律管辖之外的、只关系到个人道德与否的领域。此后，英国通过颁布和实施多部法律，推进了非罪化的进程。如：1967年的《堕胎法》规定不再对堕胎行为进行处罚；1994年通过对《性犯罪法》进行更为彻底的修改，规定己满18岁或者18岁以上的人私下自愿发生的鸡奸行为合法。@而欧洲大陆受英国的非犯罪化运动影响非常之深。丹麦、德国、法国和荷兰等国家相继推行非犯罪化。。张明楷．论刑法的谦抑性【J】．法商研究，1995(4)：55．。【英】Smith，J．C．&B．Hogcn，李贵方等译．英国刑法【M】．北京：法律出版社，2000：532．14 刑事和解制度的法理解读与此同时，西方发达国家还通过对轻微犯罪免刑制度和非罚措施来限制刑罚的适用范围。“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”①这并不意味着刑法无限制、无底线地保护社会关系，否则刑罚权的恣意发动将伤害到犯罪人甚至是无辜公民，而刑罚权将会从社会利益的保护器变异走向反面，成为一种新的犯罪，不再具备保护社会的功能。可见，刑法谦抑性容许替代性非ff,J罚处罚方式的适用，作为替代性非刑罚处罚方式之一的刑事和解恰恰与刑法谦抑性的理念不谋而合。刑事和解通过被害人和加害人之间的沟通与协商，最大限度地化解矛盾，通过使被害人得到加害人真诚的道歉和及时赔偿，平复被害人的报复情绪；而犯罪人通过悔过和及时赔偿受害人损失，获得减轻或免予刑罚处罚的处置，从而实现纠纷的和平解决。从这个意义上看，纠纷的实质处理权已经转移到了被害人和加害人手中。可以说，刑事和解较之传统刑法一味地强调惩罚不同，它增加了一种更为经济、更为效率的纠纷解决机制，在一定程度上消解了刑法的命令性、工具性，有助于软化刑法的强制性。同时，刑事和解也是公法私法化的具体表现，是公权力对私权利让渡的结果，体现了对公民自由权利的尊重和对社会秩序的维护，因此与刑法谦抑乃至刑事法治的精神内核不谋而厶口0在中国，直到上世纪80年代初期，刑法的谦抑精神才被明确提出，大陆地区最早提及谦抑精神的学者是甘雨沛和何鹏教授。而后，刑法学者陈云良、张明楷、蔡道通对刑法的谦抑精神进行过专门论述。张明楷教授认为：“只有符合下列条件才能按犯罪处理：l、实质。陈兴良．刑法的价值构造(第二版)【M】．北京：中国人民大学出版社，2003：58． 硕十学位论文要件，即作为犯罪予以处罚的行为，必须具有严重的社会危害性。对这种行为不从哪个角度来看，它都是侵害或者威胁合法权益的，对社会无价值，而且绝大数人都认为它具有严重的社会危害性且具有以犯罪论处的立法要求。2、没有其他制裁力量代替刑法，只有动用刑法才能抑制这种行为，才能充分保护合法权益。3、运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会对公民的自由到很大限制。4、从采取刑法处理方式是否合适的角度来讲，刑法适用结果是严厉的制裁，这就要求对犯罪行为尽量采取客观的记述规定，从而使司法人员能够观地认识犯罪，并能公正地处罚犯罪行为。5、从目的和效果上讲，有些行为虽然有害，但动用刑法并不能有效地抑制这种行为，而采取其他方法反而更有效，不能将这种行为规定为犯罪。"①第二节被害人运动的思潮西方社会传统的刑事司法体系是以犯罪人为中心的，在漫长的刑事司法理论和实践长期发展的过程中，出于惩罚犯罪和维护社会秩序的目的，犯罪人率先进入人们的视野。在刑事诉讼中，加害人面对的是以公权力为后盾的国家机器，在强大的国家机器面前，个人无疑是居于弱势地位的，因此，为了更好的保护加害人的权利，各国司法制度普遍以被告人，即加害人为本位。这种理念不仅体现在刑事古典学派的观点中，同时也受到了刑事实证学派学者们的热烈拥趸。刑事古典学派学者以理性主义为基石建立了保障犯罪人权利的刑法理论。通过强调对国家刑罚权的限制，突出对犯罪人的权利的保障。而刑事实证学派则提倡加强对犯罪人回归社会的关注，倡导缓刑、保安待遇等一系列特殊的待遇。对被告人的权利动辄上升到人权的高度来考量。然而，刑事案件中利益受到最直接损害的被害人的权利问题却长期被人们所忽视。他们的地位被漠视，应有的权利没有得到保障，受到的。张明楷．刑法的基础理念【M1．北京：中国检察出版社，1995：145-147．16 刑事和解制度的法理解读损害也没有得到直接、及时的赔偿。在法庭上，与加害人直接相对的是公诉人，而被害人往往只作为证人参与诉讼。而实际上，被害人是犯罪中的另一个不可或缺的要素，几乎所有的犯罪中都有被害人的存在，在一些复杂犯罪中甚至还存在着不止一个被害人，因此，犯罪被害人的数目众多，在各国人口总数中比重颇大，经过10年累积，犯罪被害人的数量有可能接近社会总人口的数量。这种状况一直持续到20世纪中叶，直到一门新的犯罪学科——被害人犯罪学的诞生，学者们才开始从不同方面研究犯罪被害人。①到20世纪中后期，在西方各国出现了研究犯罪被害人的热潮，其中，如何保障被害人权利日益成为学者们关注的热点，而获得赔偿则被视为是对被害人权利充分保护的直接体现。自此，学者们主张在刑事司法过程中应注重对被害人权益的保护，着力促进犯罪人与被害人的和解，最大程度地弥补被害人所受的损害。第三节犯罪人回归社会理念；传统的报应型理论认为，刑罚的意义在于给犯罪人以惩罚，以其承受的痛苦来平衡犯罪人的罪过，从而达到维护正义之目的。④从本质上说，这是一种原始的同态复仇观念，在这种理念指导下，通过刑罚对犯罪人进行隔离、威慑和教育，使失衡的利益得到了暂时的恢复，但是并没有从根本上达到矫正犯罪的效果，从长远来看，这种方式并不利于社会的稳定和平衡。针对传统刑罚理论的上述缺陷，刑事社会学派提出了目的型理论，认为刑罚的目的不再仅仅是惩罚已经发生的犯罪行为，而是在犯罪行为发生以后，改造罪犯，使罪犯重新回归社会并不再对社会产生同样或类似的危害。如李斯特主张，“刑罚不是一种本能或原始同态报复，而应以改造罪犯、保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况，进行教育改造，使其尽快复归社会，而。肖扬．犯罪被害入学【M】．北京：北京大学出版社，1997：1．。荣容，尚君拥．社区矫正的理论与制度【M】．北京：中国民主法制出版社，2007：3．17 硕+学位论文且要根据犯罪者的社会危害性、所侵害社会利益的程度，适用相应和适当的刑罚，以达到保卫社会的目的。”∞受目的型理念的影响，各国纷纷开始探索如何更有效的矫正犯罪，并使罪犯顺利地重新融入社会。最开始，各国寄希望于构建理想化的监狱模式，因为监狱是改造罪犯的主要场所，但是正如意大利犯罪学家龙勃罗梭所言，“监狱是犯罪的学校，它教人实施最有害的犯罪和团伙犯罪。”②将不同罪行的罪犯监禁在一个相对封闭的场所，容易造成罪犯的交叉感染，增大罪犯的社会危害性。并且，监禁刑使罪犯贴上了犯罪标签，打上了犯罪烙印，不利于其开始新的生活，一些罪犯刑满释放以后，不能重新融入社会，受到人群和社会的疏远或排挤，不利于其矫正错误，甚至可能产生自暴自弃、仇视社会的不良心理，导致二次犯罪。于是在20世纪70年代，西方的复归思想将视野转向社会，提倡尽量让犯罪人在社会中进行改造。这一思想与刑事和解倡导的理念正相吻合，于是作为一种新的社会复归措施，刑事和解的兴起势在必行。第四节“慎刑"与“和、合"思想刑事和解的概念最先起源于西方，然而如果对这种全新的司法实践模式追根溯源，我们可以发现，不仅在西方古典法律思想中可以探究其渊源，在中国古代的哲学中，也能找到大量的依据。中国古代“明德慎罚”的政治主张、“和合”思想，以及“无讼"的法律文化等为刑事和解制度在中国的实施和推广提供了肥沃的文化土壤。一、中国古代仁政与慎刑思想虽然中国古代历史上出现了不少如夏启、商纣一样残酷暴虐、滥施刑罚的统治者，但从总体上讲，中国古代帝王大多还是更倾向于推行仁政，强调实施“德治"，希望将仁义作为治理国家的主要手段。如《旧唐书·刑法志》所记载：“古之御天下者，其政有三：王者化。陈兴良．刑法哲学【M】．北京：中国敢法大学出版社，2000：429．。【意】龙勃罗梭．犯罪人论【M】．北京：中国法制出版社，2000：349．18 刑事和解制度的法理解读之，用仁义也；霸者威之，任权智也；强国胁之，务刑罚也。是以化之不足，然后威之，威之不足，然后刑之。故至于刑，则非王者之所贵矣。”①可见，中华文明后世皆以古代先皇为先导和楷模，倡导施行仁政、慎用刑罚的治国思想。西周时期周公更是进一步明确提出了“明德慎罚”的思想②，即彰明德教，慎用刑罚的思想，不仅承前说明西周的统治者赞同古代圣贤的观点，认为首先应采用怀柔政策作指导立法、司法以及治理国家，以德化教育人民，感化人民，在配合德教的同时，要慎重的使用刑罚处置不听德教而触犯刑律者③；在这种治国思想和立法思想的启发下，最终形成了统治中国封建社会近三千年的传统治国思想和法治思想。儒家先祖——孔子、孟子，最先接受并弘扬了该思想，创立了对中国后期历代帝王统治思想有着无可取代的影响的儒家思想。孔子说：“周监于二代，郁郁乎文哉!吾从周。"④“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之。”⑤并且，在继承西周“明德慎罚’’思想的基础上，孔子将“德”治发展为“礼"治。他说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”@与孔子一样，孟子也主张仁政，他还主张对人民的教化，以使“父子有亲、君臣有义，夫妇有别，长幼有序、朋友有信”，从而最终使“人人亲其亲，长其长，而天下平’’⑦。其他春秋诸家也都普遍提倡和平教化的治国思想及以刑去刑的法治思想，对中华民族文化传统产生了同样深远的影响。如道家不仅认为“我无为，而民白化；我好静，而民自正：我无事，而民自富；我无欲，而民自朴”的“无为而治”是达“天人合一”的和谐社会的正途，而且对于刑罚，老子则更是直接o《旧唐书·刑法志》．。《尚书·康诰》．。冯卓慧．中国古代慎刑思想研究一一兼与20世纪西方慎刑思想比较【J】．法律科学，2006(2)：28．固Ⅸ论语-八佾》．。《论语·为政》．田《论语·为政》．o《孟子·离娄下》．19 硕士学位论文指出“民不畏死，奈何以死惧之?”韩非作为法家集大成者，虽然以重法而闻名后世，但他同时也推崇“刑德并用”的社会治理方法，赞赏舜的社会治理方式为“圣人之德化"，并在重视“刑德"并用的过程中，形成了“以法为教"的德化思想；同时，他还认为“狱讼繁，则田荒；田荒，则府仓虚；府仓虚，则国贫”反对过于依赖诉讼解决冲突和纠纷①。由此可见，无论是在治国思想，还是法治思想上，先秦诸家大都强调以德为纲，以礼为纲，社会修睦，推崇道德的教化作用，而刑罚只是为维护仁治、礼治抑或法治的最后一道防线。因此，从思想渊源上讲，在中国古代社会，刑罚绝对不是处置犯罪、维持社会统治的首选方式。二、中国古代“和、合"、“无讼”思想中国的法制思想起源于先秦时期，从汉初确立“罢黜百家，独尊儒术”的社会统治思想，到孔、孟儒家礼制及“德(礼)主刑辅”、’‘‘礼刑并用’’及“教化为先”的不断发展，最终在长达两千年的中国封建社会中成为了正统法制思想，也成为帝王将相的治国之本。同时，随着佛教在中国的兴盛及影响的扩大以及道家天人合一的自然无为思想的继续发展，中国社会也逐渐形成了儒、释、道求同存异、取长补短并相互融合的社会传统文化以及共同追求“和、合”的社会法治理想。而作为中国传统法制思想中最主要内容的儒家思想，孔子的“无讼”思想既是后世儒家的座右铭，同时也是历史上统治者追求的社会秩序标准。它推崇“无讼"的思想理念，倡导人与人之间要和睦相处，发生矛盾和纠纷首先要尝试通过协商解决，不要动辄诉诸公堂等。落实到具体的实践中，一方面要求官员们“劝讼”与“息讼"，即不要轻易启动审判程序解决纠纷，并颁布对当事人具有约束力的判决，而毋许建良．韩非“以法为教”的德化思想论【J】．现代法学，2006(5)：28-36．20 刑事和解制度的法理解读应先对纠纷进行调解，寻求双方当事人都乐意接受的解决方案。或者说通过劝导、教育使当事人主动反思自己的行为和原有的主张，帮助他们绕过诉讼在庭外和解；另一方面要引导百姓形成厌讼、耻讼的观念，从而将诉讼的可能性降到最低。“齐同法令；息遏人讼”，“百姓素朴，狱讼衰息”等都表现了这一思想。历代刑法志都有体现和合及无讼的法制思想，如“刑以治已然，法以禁未然，畏以处小人，耻以遇君子。君子知耻，小人知畏，天下平矣"等，都充分反映了人们轻视法律、轻视诉讼的价值取向①。简而言之，中国古代社会传统的德主刑辅之重道德教化而轻视刑罚的法制观念、整个社会自上而下的以讼为耻的朴素伦理观念，说明早在几千年前刑事和解就有了一定的思想文化渊源，这为其在中国社会的建立埋下了伏笔。刑罚从来就不是解决犯罪纠纷的惟一或主要的手段，尤其在“无讼”成为社会的理想追求时，由被害人与犯罪人相互协商处置犯罪的和解方式便获得了相应的存在空间。”。何勤华．历代刑法志与中国传统法律文化【J】．河南省政法管理干部学院学报，2003(2)：18．21 硕士学位论文第三章刑事和解制度的理论基础从第一次提出刑事和解的概念开始，专家学者就从不同的视角和出发点对其理论基础进行了广泛而深入的研究，直到现在，这种探讨仍在随着刑事和解的不断实践而进行。。有的学者将人道主义思想与刑事司法实践相结合，以人性为根本出发点，对人道主义思想在刑事和解实例中的体现进行严密论证。主张不同种族、阶层、肤色、性别、出身、拥有不同财产的人们从本质上是平等的，不应因为任何原因而受到任何歧视，个人拥有自由、平等、安全以及自我保护的权利，个人的尊严和价值不因任何因素而有差别。因此，弱者应强调平等权的保护，越轨者、犯罪人和罪犯也应被善待。也有的人从哲学的角度出发验证刑事和解的合理性，提出“对立面的合作”思想。在迄今为止所有的论点中，美国犯罪学家约翰·R·戈姆对刑事和解的理论基础进行了比较全面的论述，在其《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》一文中，他提出了刑事和解理论的三个支撑理论说，即：平衡理论、叙说理论、恢复正义理论。①“三个支撑理论说’’着重从社会、被害人和犯罪人利益方面为切入点对刑事和解的理论基础进行了详细的分析。是到目前为止，对刑事和解理论基础比较系统和严密的论证。第一节平衡理论平衡理论(RestorativeJusticeTheory)以被害人对公平与正义不受任何阻碍和牵绊的期待和追求为前提条件，又称为“成本理论’’。当刑事纠纷发生后，原本公平正义的人与人之间的关系以及社oGehmJ．R．Victim-OffenderMediationPrograms：AnExplorationofPratticeandTheoreticalFrameworks【J】．WesternCriminologyReview，1998(1)：5．22 刑事和解制度的法理解读会秩序因加害人的行为受到破坏时，被害人会优先考虑如何使用成本最低的司法方式或手段达到恢复过去原有平衡的目的。实质上，平衡理论涉及的是被害人对于被破坏利益的恢复程度与将要花费的预期成本之间“性价比”的权衡。当刑事纠纷发生后，当事人通常有不止一种恢复平衡的方法可以选择，当所能达到的效果及公平正义能够恢复的程度相当时，当事人理所当然的会选择“性价比"最高的方式，也就是预期成本最小的方式。刑事诉讼显然也是当事人维护自己权利的方式之一，甚至可以说，它是当事人维护自己权利最规范的方式。然而，它相较于刑事和解而言，程序繁琐复杂、诉讼时间持续过长，所需各项成本过大，性价比不高。并且可能存在风险——被害人经历了漫长的诉讼过程，承受了生理和心理的双重煎熬后，可能最后却不能及时得到，甚至是得不到实质性的物质赔偿。比如，一些刑事案件，由于案情复杂或者是难以取证致使案件的诉讼时间拖延，被害人往往需要等待很长一段时间，经过层层手续才能够获得赔偿。这给被害人及其家庭造成了很大的不便，甚至可能使整个家庭陷入困境。比如，在湖南益阳的一起抢劫伤人案中，15岁的犯罪嫌疑人周某在益阳市奥林匹克体育馆附近见到刚下夜班的张某，冲上去抢张某的包，遭到其拼命反抗后，周某掏出其随身携带的水果刀将张某捅伤，随后，周某潜逃至武汉、恩施等地。两年后才被抓捕归案。被害人张某因肺部被捅伤且没有得到及时救治，留下了严重的后遗症，丧失了劳动能力并需要高昂的医疗保健费用，而张某是家里的经济支柱，上有七十多岁的老父老母，下有刚上高中的儿子，妻子李某下岗在家靠在大街上赚钱补贴一些家用。由于周某迟迟未能归案，案件无法审结，巨额的医疗费用使张家的生活几乎陷入了绝境。而刑事和解给被害人提供了一种以最小的成本和代价得到最好的收益及恢复被害之前状态的方法。被害人与加害人通过面对面的商 硕士学位论文谈，寻求一个双方都能接受的解决纠纷的方法，不仅解决了问题，缓和了当事人之间的矛盾，还节省了诉讼费用，同时降低了加害人在监狱里被“交叉感染”而二次犯罪的可能。考虑到达到恢复平衡的效果与为此将要付出的代价和成本，被害人当然会更愿意选择最节约的能达到目的的解决方式。因此，平衡理论实际上是被害人对和解成本问题，特别是对心理成本以及和解方案所能达到的预期收益的综合考量，被害人是否同意与加害人进行刑事和解协商，很大程度上取决于被害人对利益与成本之间的价值考量。刑事和解不但能够以较低的成本快捷高效的解决纠纷，更重要的是加害人在和解过程中，主动承认错误，并对被害人赔礼道歉可以使被害人平复心灵创伤，得到心灵的慰藉，这是传统诉讼程序无法满足的。但是，这种理论并不是完美无缺的，它仅仅片面地从被害人本位出发，忽视了从社会和加害人的角度来全面剖析刑事和解的价值。第二节叙说理论对于叙说理论(NarrativeTheory)，国内外学者的观点稍有分歧。但大多认为叙说理论即：强调给予被害人直接向那些突然介入其叙说过程的人讲诉其被害经历的机会，使叙说成为其心理和精神治疗的有效手段，使心灵创伤的恢复成为可能。①依据叙说理论的观点，刑事和解的过程即就是被害人通过对伤害过程进行重新回忆和描述，平复受到创伤的心灵。在此，刑事和解的内容是通过心理的方式阐述出来的，是一种心理治疗方法。这种通过叙说平复心灵创伤的方式主要有三种：第一种是自由联想的方法。这主要是以弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想"为来源，被治疗者即被害人在治疗师的引导下，自由的说出心中的所思所虑，无论悲伤或喜悦，合理或荒诞。不受时间、地点、道德、理智的拘束，将内心的情感倾泻出来。释放潜意识。北京怀柔区人民检察院．刑事和解的历史源流及其理论基础【C】．北京：清华大学出版社．2007：39． 刑事和解制度的法理解读里积存的痛苦和压力，缓解内心深处的紧张和不安。第二种方式主要是通过叙说寻找加害人与被害人情感的互动。在和解过程中，被害人通过叙说与加害人进行交流，双方一起分析犯罪的起因、情节、心理等，启发加害人和被害人情感的交流和沟通。让加害人了解被害人的愤恨和不平，让被害人接收到加害人的歉疚和悔悟。通过双方交流而产生情感共鸣才是和解过程的重要意义，而非案件的内容。第三种方式是加害人在被害人的叙说过程中，因为与被害人产生情感的共鸣，深刻体会到被害人的痛苦而自愿领受刑事责任。总之，叙说理论是采取心理学的方法来阐述刑事和解的内涵。通过赋予刑事和解以心理治疗作用，阐明其恢复被害人利益的价值目的。这种方法本身及其能产生的心理效果都有其可取之处。若只从被害人的角度或心理学的视角来证明刑事和解合理与否，都是不够全面的。刑事和解应根据其在刑事和法理范围内的价值，保护纠纷双方当事人的利益。第三节恢复正义理论在当今西方社会的刑事和解制度中，恢复正义理论(RestorativeJusticeTheory)占有举足轻重的地位。恢复正义理论主张加害人和被害人应共同努力以重新平衡三者之间的利益，恢复被犯罪破坏的加害人、被害人和社会之间的正常关系，弥补所造成的社会危害。与以报应正义为基础的传统司法所追求的表面的平衡不同，恢复正义理论追求的是一种内在的质的利益平衡。传统司法为了实现其所追求的司法平衡，往往不惜以被害人、加害人与社会利益的同等减损为代价，而恢复性司法所追求的并不是这种有限的、残缺的平衡，全面的平衡才是恢复正义所追求的平衡。这种全面的平衡既包括修复被害人物质上的损害、治疗其心灵的创伤，使财产利益和精神利益得到修复和平衡，还包括由加害人向被害人承认过错并承担责任，在确保社会安全 硕+学位论文的前提下返还不当利益从而恢复过去的关系和平衡。同时还包括受到破坏的社会关系通过被害人与加害人的共同努力得到修复，社会关系回复稳定与平衡。蛾恢复正义理论的三个基本特征包括：第一，恢复正义理念强调犯罪不仅是对法律规范的违反，对国家权威的挑衅，更是对被害人、社会甚至犯罪人自身利益的损害。以盗窃为例，偷盗者的偷窃行为不但违反了宪法和刑事法律对公民的要求，侵犯了制定相关法律的国家立法机关，实施法律的司法机关以及负责监督法律执行情况的有关监督机关的权威，更重要的是侵犯了被害人的财产权，破坏了原本平衡稳定的社会秩序，同时，依据《中华人民共和国刑法》相关条例规定，犯罪嫌疑人必将受到罚金、管制、拘役、有期徒刑或者是无期徒刑等处罚，势必也会对加害人自身造成一定的损害。第二，恢复正义理论还强调通过刑事司法程序弥补这些伤害，尽可能的恢复犯罪发生之前的加害人、被害人和社会之间的平衡关系。第三，它反对由政府独占回应犯罪行为的权力，主张提高被害人和社会对犯罪的回应度和抑制冲突的司法参与度。由恢复正义理念派生出恢复性司法的主张，即：犯罪首先是一个人对另一个人权利的侵害，犯罪的受害方首先是被伤害的个人而不是国家，因此，犯罪人是对被害人而不是对国家负有债务，也不是只能通过国家强制性的刑罚措施来清偿债务，而是可以通过将犯罪造成的不良后果恢复到犯罪之前的状态来清偿。恢复性司法归根到底是通过加害人给予适当的赔偿使被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解并使犯罪人重新融入到他所在的社区和家庭中，避免因刑罚造成周围人群对他的疏离和歧视，防止由此导致的二次犯罪，维护社区原有的社会关系与和谐秩序。与平衡理论和叙说理论相区别的是，恢复正义理论相对比较全面且具有前瞻性。它不偏袒受害人或犯罪人任何一方的利益，而是着力于全面恢复犯罪中李粱．和谐社会语境下刑事和解制度的构建【J】．中共郑州市委党校学报，2008(1)：25． 刑事和解制度的法理解读造成的损害，以防止受害人受N-次伤害，促进个人利益和社会秩序的良性循环，因此具有十分重要的意义。恢复正义理论的产生，给传统的刑事诉讼理论注入了新的活力，提出了一种全新的思考模式，这种纠纷解决机制所具有的全面性特点，正是我国建设和谐社会所急需的精神理念。在国内，刑事和解制度的探索是理论与实践并重的。虽然目前在立法上还没有出现正式的关于刑事和解的法律法规，然而很多地区已经出现了各种刑事和解的试行方案，这影射出了学界和实务界对刑事和解的探索和思考。最高人民检察院研究室主任陈国庆认为，恢复性司法理论在上个世纪八九十年代就已经传播到了中国，但是，在很长一段时间内，司法实务部门和立法机关并没有对其给予足够的关心和重视。在这两年．才开始刑事和解的探索，从中国社会目前的状况来说，构建和谐社会的理论较之恢复性司法理论更能从根本上构成了刑事和解的理论依。据。也正是和谐社会理论的构建对刑事司法产生的重大影响，加速了刑事和解制度在中国的发展。北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华对有学者将刑事和解理论基础锁定为我国历史上传统的和合文化的观点，阐述了自己的一些观点。他认为，将刑事和解的理论渊源追溯到存续了数千年的和合文化，有一定道理，但是刑事和解从来不是在系统理论的框架内成长起来的，而是在司法实践过程中自发地产生、自下而上地进行改革，其生命力或者说是发展的动力来自于实践。过去我们过于受成文法律传统的拘束，过分坚持按照理论——制度——成文规定——实践这样的路径进行操作，现在，这种固定的模式正在逐渐被打破，任何强加的理论都将对刑事和解的研究造成束缚，刑事和解应该从实践中萌芽、发展，逐渐成长发育。 硕士学位论文北京大学法学院教授、博士生导师汪建成首先肯定刑事和解应从自身寻找理论基础的观点，同时他还提出，和谐社会观是一个涵盖范围很大的理论，如果要具体研究刑事诉讼中的某项制度，还应该挖掘一些刑事领域的理论，因此，探讨刑事和解制度，从宽严相济刑事司法政策出发可能更为适宜，还可以适当参考和借鉴西方的恢复性司法理论。中国人民大学教授、博士生导师张志铭则认为，关于刑事和解的正当性理论基础，无论是追溯到宽严相济刑事政策，追溯到和谐社会还是追溯到和合思想，都能够促进我们思考，但是从因果关系上看，都存在理论基础不够充分的问题，因此确实很难得出一个确切的结论。因此，最终还是要从刑事理论本身来进行探索。在我国，刑事理论很少是以个人为本位的。从社会的角度看，刑事和解的出现顺应了改革开放的社会发展趋势。在现阶段，个人的空间不断扩大和发展，在社会空间中的发言权也应该相应增加。刑事和解的显著特征就是不再仅仅将刑事犯罪看作是国家的问题，个人权利保障理论的发展应该与刑事和解的理论基础直接联系起来。近年来全国基层司法机关试点收获的成果也是有目共睹的，证明在中国社会刑事和解定然有其存在和发展的可能性和必要性。而专家学者们从刑事和解制度出现的社会因素、政治因素、文化因素等不同方面进行了论证和阐述，为刑事和解的探究提供了发散思维的启示。中国本土化的刑事和解制度的出现不是偶然的，必然有其丰富、多元的理论基础。笔者认为，恢复正义理论很好地诠释了刑事和解制度的理论基础。犯罪不应当仅仅被认为是对公共规则的违反或是对抽象的法律秩序的破坏，而更应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的侵害以及对社会公共秩序的扰乱。纯粹的报应性刑罚不仅不能减轻社 刑事和解制度的法理解读会的损失量，而且无法有效地满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决，也无法有效地促进公共安全。恢复性司法立足于唤起犯罪人对自身行为的责任感和恢复社会和谐的义务感，用预防性、恢复性的刑事和解政策取代惩罚性、报应性的刑罚政策，不但能有效地恢复受侵害的被害人的权利，还能唤起公众的社会意识和道德意识，加强法律秩序。正如霍华德·泽尔认为的，“恢复正义理论把犯罪看成是对个人和人际关系的侵犯。犯罪行为生成了其使一切复原的社会义务。司法介入被害人、犯罪行为人和社会寻求更好地弥补、协调和安定社会关系的过程中去。”①。Zehr．H．Chingin8lenses"ANowFocusforCriminalJustice．Scottdalo【M1．PA：HeraldPross。1990：67．29 硕士学位论文第四章我国实行刑事和解制度的社会基础第一节社会主义和谐社会建设的客观要求刑事和解制度在我国产生的一个重大的社会背景就是和谐社会建设如火如荼的开展。自从党的十六大明确提出建设“和谐社会”的思想，并于2006年召开的党的十六届六中全会审议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)后，建设社会主义和谐社会就成了全国各阶层、各行业为之努力的目标。《决定》指出在建设社会主义和谐社会的过程中，要不断科学、客观、深入地研究各种不和谐的社会矛盾，以及引起这些社会矛盾的不和谐因素，正视和解决这些社会矛盾以及导致其产生的因素，通过不断化解矛盾来推进和谐社会建设的进程，尽可能将不和谐、消极的因素转化为和谐、积极的因素。刑事和解制度高度符合党中央提出的这一要求的本质和内涵。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，这是全国人民伟大而迫切的共同社会理想。实现这个理想的关键因素是和谐的人际关系。离开了人与人之间的和平共处、诚实信用、团结友爱，其他的人任何愿望都只是浮光掠影、空中阁楼。而与之配套的完备法律保障制度是形成和谐人际关系不可或缺的因素。在实际司法过程中，和谐理念是否得到彻底贯彻，当事人意愿是否得到了充分尊重，权利是否得到保障是衡量社会主义和谐社会构建程度的基本标准。刑事和解制度是一种通过当事人之间和平理性的交流沟通，化解矛盾纠纷，实现和谐人际关系、避免冲突激化或升级的有效方式，与和谐社会理论所追求的精神和理念不谋而合。完善的制度是社会公平正义的根本保证，而社会公平正义则是实现社会和谐的基本条件。《决定》强调， 刑事和解制度的法理解读和谐社会建设必须巩固和加强制度构建，努力改进和完善司法体制，加强司法民主建设，最大限度地发挥和解的积极作用，确保社会公平正义。《决定》将和解放在一个如此重要的位置，彰显了刑事和解制度建设己经成为社会主义和谐社会建设不可或缺因素的内在品质。离开了司法制度的保障和参与，和谐社会的建设只能是一座“空中花园”。在社会生活中，各种刑事纠纷或犯罪的存在给正常、和谐的社会关系造成的破坏是不可估量的。在和谐的社会关系受到冲击和破坏的情势下，怎样尽快在最大程度上恢复这种关系成为了和谐社会建设最紧迫和最重要的课题。大量的数据和案例显示，传统的刑事司法已经不能圆满地完成这项课题了。在运用传统的刑事司法方式解决刑事纠纷时，对立的被害人与加害人之间的矛盾在一定条件下可以受到控制或缓和，在一定程度上甚至可以暂时消除，然而从长期利益上来看，-更快更好地缓和与消除这些因刑事纠纷而产生的一系列矛盾，需要依靠新的刑事司法制度的运行。刑事和解就是这样的一种制度，在刑事诉讼中能减缓加害人和受害人双方关系的对立，减少申诉、上诉和再次犯罪。刑事和解会使加害人、被害人都能最大程度地接受最后的处理结果，使案件的处理或判决更加符合社会和谐的需要。第二节宽严相济刑事政策发展的要求社会主义法制建设一方面强调社会主义法治理念的贯彻实施，另一方面要求对西方法治国家的先进理念去粗取精，去伪存真，批判的吸收和借鉴以顺应当今国际司法改革的趋势。1999年7月28日，联合国《制定和实施恢复性司法措施》已经揭示了国际刑事司法改革“轻刑化、非刑化”的趋势，这与其符合历史发展的特质是分不开的。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第17届会议通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，进一步肯定了刑事和解制度的先进性。刑事和解制度不但强调对犯罪人的关注，也呼 硕士学位论文吁不能忽视对被害人进行物质救济，给予他们人文关怀。刑事和解对犯罪后果进行修复的努力，表现了对所有当事人权利的捍卫和人格的尊重，体现了现代社会人文精神，符合“轻缓、开放、体现人文关怀"的刑事司法的世界性趋势，因此，也应成为我国刑事司法制度构建努力的方向。’目前，指导我国刑事司法工作的中心思想是社会主义法治理念。作为社会主义法治理念的一部分，宽严相济刑事政策对刑事司法实践有着举足轻重的作用，贯彻实施宽严相济刑事政策意味着将社会主义法治理念付诸实施。第五次刑事审判工作会议和最高人民法院工作报告中将“宽严相济"刑事政策的主要内容明确为：“坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快审快判，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，做到当宽则宽。”∞我国倡导的宽严相济刑事政策包括对犯罪行为的处理不是一刀切，而是有宽严之分，同时还强调宽与严之间的平稳过渡和动态平衡，这就意味着，奉行宽严相济的刑事政策要求既不能过于宽大无边或过于严苛，也反对处理同一类案件的不同个案处理时忽宽忽严，宽严不定。②这就要求司法机关在实践中致力于将消极因素转化为积极因素。在构建和制定刑事和解制度的过程中，对于未成年人初次、偶尔或因过失而进行的主观恶性不大、犯罪情节轻微的案件，如果加害人能够真诚地悔悟、积极有效地赔偿其造成的损失，并且能够得到被害人谅解，则可以从轻、减轻或者免除对加害人的刑事处理。从这种意义上来看，刑事和解制度完全符合目前宽严相济的刑事政策的要求，契合了社会主义法治理念的内涵，符合社会主义法制建设的要求。o葛兴．论宽严相济刑事政策在公诉工作中的贯彻落实【J】．新学术论坛，2009(3)：14．。陈兴良．宽严相济刑事政策研究田【J】．法学杂志，2006(1)：17．32 刑事和解制度的法理解读第三节受损社会关系修复的需求刑事和解为加害人和被害人提供了一个可以进行直接商谈的平台，营造了一个相对轻松的对话氛围。在这种不具备如法庭般强烈对抗性的和谐气氛中，被害人与加害人能够通过情感互动化解矛盾，缓和紧张的关系，从长远来说，更有利于修复受到犯罪行为侵害的社会关系。此外，在刑事和解过程中，社会成员尤其是社区成员的积极参与，对加害人的劝导、鼓励和帮助，能使犯罪人切身感受到社会对他们的关怀与尊重，降低了犯罪人对社会的抵抗和仇视心理，进而能促进犯罪人主动重新融入社会。总之，在刑事和解创造的和谐对话环境中，被害人与犯罪人、犯罪人与社会之间因犯罪受损的社会关系都能得到最大程度的修复。李斯特在他所倡导的教育刑罚理论中提出，“刑罚不是一种本能或原始同态报复，而应以改造罪犯、保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况，进行教育改造，使其尽快复归社会，而且要根据犯罪者的社会危险|生及侵害社会利益的程度，适用相应的刑罚，以达到保卫社会的目的"。①在目前司法实践中，由于刑事司法在化解被害／方和加害人之间的矛盾上还存在许多不足而产生了大量的上访、申诉及群体性事件，进一步激化了矛盾，增加了矛盾的对立面，造成社会秩序不稳定，形成对公共利益的最大威胁。而刑事和解制度着力于化解矛盾，恢复因犯罪人实施的犯罪行为而遭到破坏的和谐社会关系。犯罪本身就是矛盾激化的产物，当犯罪发生后，原本单一的矛盾冲突可能扩展为被害人与加害人之间的对抗性矛盾，被害人的家庭成员及其他利害关系人与加害人之间的连带性矛盾，加害人与社区之间的排斥性矛盾。⑦传统的刑事司法制度主张对犯罪行为施以刑罚制裁，“以怨报怨”、“以恶制恶"，暂时性地压制了犯罪，但是忽略了给与当事。陈兴良．刑法哲学【M】．北京：中国政法大学出版社，2000：429．。王作富，但未丽．刑事和解的刑事政策价值【C】．北京：清华大学出版社，2007：71．33 硕士学位论文人双方沟通的机会，而这种沟通机会的缺失将不可避免地进一步加深双方当事人之间的裂痕。对犯罪人的处罚越严厉，矛盾冲突则越有可能进一步升级，如果这些矛盾冲突不能妥善解决，可能引发更大范围和更严重的犯罪。而刑事和解所追求的目标就是努力消弥这些矛盾，恢复和谐的社会关系。刑事和解制度鼓励当事人和社会成员都最大限度地参与刑事司法程序，一方面减轻加害人对社会的抵触情绪，另一方面也能在相互谅解的基础上促进加害人复归社会。 刑事和解制度的法理解读第五章我国实行刑事和解制度的现实依据第一节恢复受害人权益的基本条件一、有利于提升被害人在刑事司法程序中的地位传统的刑事司法模式认为，刑事犯罪行为是对国家利益的侵害。作为犯罪行为的直接受害者——被害人虽然在经济上遭受了损失、精神上遭受了巨大的痛苦、心理受到了严重的创伤，但是，在目前各种刑事法律及政策的表述中，根本没有被害人的一席之地。我国刑事诉讼法修改完成后，被害人虽然具有了“当事人地位”，但是其在刑事诉讼中的艰难处境并没有因此得到实质性的改变。司法机关在做出不立案、撤销案件、不起诉等关乎被害人利益的决定时，并没有征求被害人同意的义务，甚至在作出上述决定时根本不用通知被害人。此外刑事被害人在遭受犯罪行为侵害后没有提起诉讼的权利，在刑事案件的诉讼过程中亦没有是否宽恕犯罪者的权利，然而在现实的司法实践中，却有很多影响被害人放弃追诉、做出妥协的因素。鉴于传统的刑事诉讼体制更多地强调国家刑罚权的实现，国家司法机关将严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”的原则追诉犯罪、惩罚犯罪，即使被害人不愿追诉犯罪，意图宽恕犯罪者，也不能使刑事加害人免于刑事追诉。刑事和解制度的出现改变了被害人在传统刑事司法模式中的艰难境地。在刑事和解程序中，被害人以前所未有的姿态登上了刑事司法的舞台，被害人不再仅仅是国家利益的附属者，他对刑事案件的解决有了充分的话语权，其可以在充分考虑加害人的认罪表现、经济赔偿的积极性及其它因素的前提下，自主的决定是否和加害人达成免除或者减轻加害人刑事责任的和解协议。在与加害人的和解过程中，被害人对纠纷的最终解决起到关键性的作用，其主体性地位得到前所 硕+学位论文未有的提升。“迄今为止，在各种涉及被害人权利保障的努力中，还、没有任何一种制度能比刑事和解更有效地维护了被害人的诉讼主体地位。"①二、有利于修复被害人因犯罪受损的合法权益刑事被害人是犯罪行为的直接侵害主体，所以对其遭受损害的合法权益的修复应是刑事司法正义的应有之意。但是传统的刑事诉讼体制并不注重被害人权益的保护，其往往只在意犯罪者是否被成功定罪、被犯罪行为破坏的社会秩序是否得到了有效的修复、通过对犯罪者的追诉和惩罚是否起到了一般预防的目的。刑事被害人的诉讼权利和实体权利淹没在打击犯罪、预防犯罪的刑事诉讼进程之中。在被害人权利保护方面，现代刑事诉讼体制还不完善，以至于被害人对刑事诉讼丧失信心，对刑事诉讼的最终结果更是满腹怨言。被害人刑事诉讼当事人主体地位的形同虚设已经严重影响了司法公正和司法效率的实现，从而引起了学者和实践部门的普遍关注，人们逐渐的意识到“任何形式的犯罪与被害，无一不是被害人与犯罪人二元互动的结果’’，②我们不能一味的把注意力全部集中在被告人的身上，而忽视被害人在刑事诉讼中的艰难处境，不能为了维护控辩双方的平衡而限制被害人权利的行使。刑事和解程序的运行，为被害人向加害人主张经济赔偿提供了一个合法、便捷的途径。因犯罪行为遭受经济损失的被害人可以以达成免除或者减轻刑事处罚的和解协议为砝码，要求被告人向其赔偿。出于刑罚轻缓化的考虑，加害人亦会积极的向被害人进行物质赔偿。在现行司法实践中，有一些犯罪行为并未给被害人造成实际的物质损失，但是却给被害人造成了较为严重的精神损害。该类犯罪行为因其社会危害性比较小，根据罪责刑相适应原则，犯罪人受到的刑事处罚也比较轻缓。虽然实施该类犯罪的犯罪分子依法被判处。陈瑞华．刑事诉讼的私利合作模式一一刑事和解在中国的兴起【J】．中国法学，2006(5)：26．。魏平雄，赵宝成，王顺安．犯罪学教程【M】．北京：中国政法大学出版社，1998：194-195．36 刑事和解制度的法理解读了刑罚，为自身的犯罪行为付出了相应的代价，但是这种刑事处罚对于遭受严重精神损害的被害人的抚慰作用却是非常有限的。即使实行国家补偿的国家，对被害人的救济也是不全面的，被害人只有在满足以下条件的情况下才能获得补偿：“一是，遭受严重罪行而造成的重大身体伤害或身心健康损害的被害人；二是，由于这种受害情况致使受害人死亡或者身心残疾。”∞在对被害人实施国家补偿的国家中，精神损害赔偿是不在补偿范围之内的。然而在刑事和解制度中，被害人得不到精神损失赔偿的境地可以得到有效的扭转。被害人在与加害人和解过程中，不仅可以主张经济赔偿，亦可以要求精神赔偿，以弥补自己所遭受的损失。所以说，刑事和解制度改变了被害人长期得不到有效赔偿的处境，使其真正成为自己案件的主人，有效维护了自身的合法权益。∥一遭受犯罪伤害的被害人如果在刑事诉讼中没有一个叙说自己“故事"和感受的机会，则无疑又是一次伤害，不利于其最终的康复。而．，。，刑事和解制度的出现为被害人精神创伤的治疗及复归社会提供了可．能。传统的刑事司法理论只关注被害人要求惩治犯罪的复仇欲望有没有得到实现，对于被害人的诉讼利益并没有给予应有的重视。犯罪行为发生后，遭受侵害的被害人往往会对犯罪者产生愤怒、恐惧的情绪，有些被害人甚至会因为自身利益得不到有效维护而产生茫然无助、自怨自怜的感觉。如果在追诉罪犯的刑事诉讼程序中，被害人能够向被告人叙说自己因犯罪所遭受的痛苦，讲述自己的体会和感受，则无疑是被害人宣泄自己不满和痛苦的一个良好机会，这对被害人的再社会化是非常有益的。现在人们普遍关注被告人的再社会化，其实被害人也有一个再社会化的过程，通过该过程，被害人可以逐渐消除对被追诉人的仇视、愤怒心理，从而能够从痛苦中快速恢复过来。但是现行·∞李玉华．论刑事被害人国家补偿制度【J】．政法论坛，2000(1)：84．37 硕士学位论文司法体系中，被害人有效参与诉讼的权利非常有限，其几乎没有与被告人直接接触的机会，更不用说为被害人提供一个宣泄自己不满的渠道了。所以被害人的种种情绪只能埋在心里，这不仅不利于被害人的身心健康，也不利于纠纷的最终解决，被害人在无助和怨恨中可能铤而走险，转化为社会的不安定份子。这不仅对社会是一个危害，对被害人自身来说也是一个悲剧。在与加害人刑事和解的过程中，被害人可以“尽情’’将自己的愤怒、怨恨、不满情绪在犯罪实施者面前释放，使心灵得到平静。可以说，刑事和解制度的出现，为被害人实现上述诉讼利益提供了机会，为被害人叙述自己的“故事’’和感受，宣泄自己的不满情绪搭建了一个平台。三、有利于防止被害人遭受二次伤害传统的刑事司法中，被害人对刑事公诉案件的对立席上分别是犯罪人与代表国家利益的公诉人，在犯罪中，受到直接伤害的被害人却不能运用诉权维护自己的权益，而只能作为一个旁观者，等待公诉人与犯罪人的对抗结束后被告知案件的最终处理结果。也就是说，在刑事诉讼过程中，被害人仅仅是一个在国家利益覆盖下的诉讼参与人，在对犯罪人定罪量刑的过程中丝毫没有发言权，不能依据自己的意愿和利益决定或影响案件的最终结果。这种主体地位的缺失无疑会对被害人造成第二次伤害。而刑事和解制度能够有效防止这种状况。在和解程序中，被害人利益成为了一个独立的利益，不再附属于国家利益，在对犯罪人定罪、量刑的过程中，被害人可以主动参与其中，有了更多、更实质性的权利，而不再是案件结果的被动接受者。被害人加强了自身的话语权，在不违反现行法律的前提下，可以依据自己的意愿决定是否对加害人进行惩罚，不受国家司法机关干预。被害人的自主地位大大提高，有效避免了在刑事公诉中遭受二次伤害的可能。 刑事和解制度的法理解读第二节实现加害人顺利回归社会的重大举措刑事和解比传统的司法制度更有利于保护加害人的利益。在传统的司法运行模式中，被告人虽然在法律上也获得无罪推定、罪刑法定、正当程序等权利保障，但难以改变他们在刑事司法过程中的被动地位。传统刑事司法中，被告人要接受国家的追诉与刑罚，被告人被判刑后，投监执行、监禁改造等进一步的刑事程序很容易使他们被贴上“犯罪人”的标签，打上“犯罪”烙印，造成“标签”式的影响。由此他们更难以与社会交流，回归社会之路也将变得更加艰难、狭窄，有的人因此丧失了信心，放弃了改造，成为潜在的再犯因素。而刑事和解为被害人与加害人提供了一个就犯罪影响进行讨论的平台，使加害人能够深深体会自己行为的严重后果，从而促使其真心地认错、觉悟，尽快地开始重返社会的努力。严格的司法过程及矫正措施却难以取得这种特殊预防的效果。不仅如此，实施刑事和解意味着侦查、起诉及审判过程的快速运行，能大大减少加害人对未知前途命运的忐忑。在刑事和解中，加害人免受侦查、公诉、审判阶段长时间的心理折磨，可以消除一些误解和敌对，使他们积极地承担责任。刑事和解中司法机关对加害人利益的关注，是对加害入主体地位的尊重，保障了加害人的人权。同时，刑事和解也有利于加害人的认罪悔罪，传统的刑事案件处理模式下加害人承担刑罚这一抽象的刑事责任，试图通过刑罚，让加害人感到痛苦，借以使其不再重新犯罪，但是这个愿望往往不能实现。而刑事和解制度却让加害人承担了现实的、具体的责任，即向被害人赔礼道歉并提供赔偿、恳求谅解、聆听被害人的倾诉，这样做反而更能让其认识到自己行为的严重性，更能激起其良知和负罪感，也就更有利于其彻底改造，达到特殊预防的目的。美国刑事和解专家Umbreit通过1994年主持的一项研究发现，美国一些州内经历过刑事和解程序的未成年犯的再犯比例明显较低(18％)，而对照组 硕士学位论文的再犯比例达到27％，∞由此可见刑事和解能够有效的减少二次犯罪。“用暴力来矫正暴力总不是一种好办法⋯⋯社会在与犯罪的残暴之间的斗争失去效力时便会恶性循环。”④在利用监狱对罪犯进行改造过程中，短期自由刑暴露了越来越多的弊端，虽然监禁时间不长，但是一旦被判定有罪，就给加害人打上了罪犯的烙印，不但使其失去原有的名誉和社会地位，还将给其自尊心难以愈合的重创，难于重新融入社会，可能会产生破罐子破摔的消极心理，给社会带来不安定因素。并且刑罚在本质上是对犯罪人的消极的否定性的反应，犯罪人尤其是青少年有可能受这种反应潜移默化的影响，将其变为一种“自我观念"，并按这种他人所描绘的坏人形象的自我观念行事，继续其犯罪生涯。⑨“刑事和解一般具有刑罚替代手段性质，意味着有一定之罪的人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。’’④刑事和解就是为了突破刑罚作用的局限性以及消除其负面作用才出现的。一方面使加害人有了向被害人忏悔和主动承担责任的机会；另一方面也使其在某些案件上避免了犯罪的烙印，有利于其重新生活和工作。具体而言，通过在刑事和解的社区调停或转处，纠纷得到了犯罪人和加害人都满意的处理，对加害人的刑事追诉被中止或不再启动，加害人得免受到法庭审判或定罪判刑，不再具有被贴“标签”的影响和难堪。可以更加自然地在社会中学习、工作和生活。在替代模式与司法模式下，刑事和解的价值与刑罚的个别化思想有着内在的直接联系。对罪犯处以何种类别及程度的刑罚，取决于罪犯的人身危险性程度和再犯可能性程度从而最终实现抑制和预防再犯和促使罪犯重返社会的目的。值得注意的是，刑事和解一般针对的是罪行较轻的犯罪人，通过刑事和解协议的。周世雄．刑事和解制度研究【C】．北京：中国检察出版社，2007：28．o【意】恩里科·菲利著，郭建安译．犯罪社会学【M】．北京：中国人民公安大学出版社，2004：190．o阎刚．恢复性司法的核心价值和基本功能【C】．北京：群众出版社，2006：：30．。向朝阳，马静华．刑事和解的价值构造及中国模式的构建【J】．中国法学，2003(6)：113． 刑事和解制度的法理解读达成及履行代替对其执行刑罚，其对加害人直接的警示与教育作用都是任何其他方式所无法企及的。第三节提高司法效率的有力保障司法效率并不是一味追求解决纠纷的速度，而强调以较小的司法资源投入或耗费，较理想地实现目标。刑事和解的效率主要体现在三个方面：个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。①适用刑事和解将更有效地满足我们对司法效率的需求。一、个案诉讼效率的提高美国法社会学家庞德认为“正义总是存在于个别的案件中。如果司法机关不能高效率、低成本地运作，在交由它处理的具体诉讼中不能有效发挥作用，那么谈不上任何实践和理论的完善。"②我国当前对情节轻微的刑事案件的处理，虽然在保障被告人诉讼权利上取得了_定进步，然而侦查、起诉和判决的过程是漫长的，这一系列的程序将耗费一段比较长的时间，案件长期悬而不决将使被告人和受害人处于不稳定状态，势必在一定程度上损害他们的实体权利。迟来的正义已非正义，尤其对轻刑犯而言，许多被判处短期自由刑的被告人，经过羁押日期与宣告刑的相抵，判决之日基本相当于释放之日。适用刑事和解将明显加快对轻刑犯的处理速度，提高司法效率。轻刑案件进入司法程序后，当事人任意一方都可以提出和解请求，司法机关经过审查认为符合刑事和解条件的，也可以向当事人提出和解建议，如果当事人双方同意和解，案件则移交到和解机构，由和解机构主持进行和解，司法机关只需在加害人和受害人双方达成和解协议后审查和确认其合意性、真实性与合法性，将和解协议作为起诉裁量或审判裁量的直接依据，从而提高对个案处分的效率。并且这一过程中充分地调动。向朝阳，马静华．刑事和解的价值构成及中国模式的构建【J】．中国法学，2003(6)：114-115．。【美】罗斯科·庞德，唐前玄，廖湘文，高雪原译．普通法的精神【M】．北京：法律出版社，2001：39． 硕士学位论文了社会力量，也符合现代国家与社会的关系。①二、司法整体效率的提高刑事司法整体效率有两层含义：一是通过审判准确地定罪量刑，即打击犯罪的效率；二是通过诉讼程序抑制和降低犯罪发生率，目PiIE罪预防效率。②由于司法构成的系统性，个案的处分效率必然会关联到其他案件的处分效率。当前，严重暴力性犯罪、黑社会组织犯罪等恶性犯罪突出，诉讼打击难度越来越大。另一方面，大量的轻微刑事案件使司法机关的精力过于分散，直接影响到对恶性犯罪案件的打击力度。因此，刑事和解制度通过对诉讼进行繁简分流，能够提高司法的整体诉讼效率。刑事和解对加害人而言是一个透明、公正的纠纷解决机制。轻刑案件的嫌疑人多为偶犯、初犯、激情犯，在具体的和解过程中，加害人通过与被害人直接交流和情感互动，一定程度上能进行换位思考，推己及人，产生对社会、被害人的愧歉心理，对其适用刑事和解能提高预防再犯的效率。从另一个角度来看，也是提高整体司法效率的良好方式。三、节约司法资源对刑罚改造效果的最重要的衡量标准就是再犯率，根据司法部对1997--2001年监狱释放罪犯的重新犯罪问题调查，我国三年内重新犯罪率达8．15％，五年内重新犯罪率达10．32％。与我国1982—1986年监狱释放罪犯三年内重新犯罪率5．39％相比，增长了51．2％。其中，前后犯罪罪名相同的占总体重新犯罪的5396—59％，也就是说，在超过一半的重新犯罪中，罪犯实施了前后相同罪名的犯罪。按照这个比例计算，我国目前监狱在押犯人，每年释放约60万人，5年释放300万人，大约有30万刑满释放的犯人重新犯罪；监狱每年新收犯人约30万人，5年收150多万人，这就是说监狱新收的犯人中有2／3属于。黎军．行业组织的行政法问题研究【M】．北京：北京大学出版社，2002：33．o赵玉刚．我国引入恢复性司法的程序设计【C】．北京：群众出版社，2006：123．42 刑事和解制度的法理解读重新犯罪，这还不包括劳教人员的重新犯罪。①这样的再犯率状况与国外相比不容乐观，也造成了我国司法系统和监狱负担沉重。与此同时，对被害人来说，最急迫需要解决的问题是经济补偿的缺位，2004年的马家爵案一审判处马家爵赔偿被害人家属每家2万元，成为无法兑现的“白条”；2005年北京一对夫妻被杀，凶手被判处死刑，附带民事赔偿65万元，同样是一张“白条”；@2006年媒体报道一位女子为摆脱歹徒强奸跳楼，导致高位截瘫，其亲生父亲因无钱为其治病，忍痛将女儿掐死，堪称人间悲剧。@统计结果表明：在身体受到损害的被害人中，只有64．3％的人得到赔偿，其中还有10．8％的被害人不是从罪犯那里获得的赔偿。在财产受到损害的被害人中，只有62．8％的人得到了赔偿，其中12．1％的被害人不是从犯罪人那里获得的赔偿。④造成以上现象的原因是多方面的，有的是犯罪人及其家属一贫如洗，。根本无法赔偿，有的是有能力赔偿但获悉被判处重刑或死刑已不可改变后失去赔偿的积极性，我国法律规定只能使用犯罪人的财产进行赔偿，亲友没有赔偿的义务。然而，刑事司法中刑罚作为预防犯罪的单一手段，在现实性上导致监狱人满为患，改造效果不容乐观，被害人的心灵创伤难以抚平，赔偿难以到位。基于此，各国学者对刑罚的作用和刑事司法一元化目的开始反思，非刑罚化、轻刑化、社区矫正、被害人国家补偿以及刑事和解等“药方”得到关注和研究。《俄罗斯联邦刑法》第75条(因积极悔过而免除刑事责任)第l款规定：“初次实施轻罪的人，如果在犯罪之后主动自首，赔偿所造成的损失或者以其他方式弥补犯罪所造成的损害，则可以被免除刑事责任。”第7条(因与被害人和解而免除刑事责任)规定：“初次实施轻罪的人，o王玉．保持和维护社会稳定需要宽严相济“打防并举”【EB／OL】．http：／／肿哪．chinapeace．org．cn／zhz／content．3909．htm2006-10-27／2011-04-13．o李奎．死刑案九成赔偿成“白条”【N】．法制晚报，2005-9-25(3)．o傅剑锋．老父忍痛终结女儿生命，被害救助困难亟待改观【N】．南方周末。2006-04-27(5)．o傅剑锋．被害人不该被遗忘【N】．南方周末，2006-04-27(7)． 硕士学位论文如果他与被害人和解并弥补给被害人造成的损害，则可以被免除刑事责任。’’①在谈及刑事和解时，首先要明确现行刑法中的危害国家安全、故意危害公共安全中的犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、军人违反职责罪是绝对不可以适用刑事和解的，因为它们侵犯的是国家利益和社会公共利益。而家庭成员之间、亲属之间、邻里之间、同事、同学、同乡、朋友之间犯罪，过失犯罪，未成年人犯罪、激情犯罪，少数民族风俗习惯犯罪都可以进行刑事和解尝试。对这样的案件进行刑事和解在刑事司法实践中会发挥积极的效果：可以让被害人普遍获得满意的赔偿；增强对加害人的教育矫正功能，使加害人易于回归社会；刑事和解后加害人和被害人的关系普遍得到缓和，社会效果良好；国家公权利机关的办案效率有所提高，司法资源得到节省。o【俄】斯库拉托夫，列别捷夫，黄道秀译．俄罗斯联邦刑法典释义【M】．北京：中国政法大学出版社，2000：189—192． 刑事和解制度的法理解读结语刑事和解及其体现的恢复性司法对于我国来说是一个崭新的课题，现有的法律没有刑事和解的制度规定，但也不能否认，现有的法律已经具有类似的一些基础。在理论和实践不断探索中，我们已经证明刑事和解制度确有可行性、合理性和优越性，对现有刑事司法模式是一个重要补充。加强对这一制度的研究，无疑会对我国刑事立法和司法实践有所裨益。虽然我国传统刑罚观念与刑事和解所需要的法律环境之间存在着一定的差异性，但刑事和解所追求的价值与我国当前和谐社会构建的价值高度吻合。刑事和解制度鼓励多方面的社会力量介入刑事案件的解决，特别是犯罪人和被害人的亲属以及其他受犯罪影响的人的参与，通过促使双方尽可能心平气和地以解决纠纷为宗旨进行商谈，从而最大可能的恢复被犯罪破坏的社会关系。这种恢复不再仅仅是简单地打击犯罪，而是一种更深的以加害人与被害人双赢为目的的内在恢复。我们应该立足中国的实际，在充分借鉴国外成功经验的基础上，围绕和谐社会应有的内涵和价值，完善刑事和解的法律理念、解决具体问题，建立起具有中国特色的刑事和解制度，探索实现两者有机结合的有效方式，从而促进中国社会的和谐发展。 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后记时光荏苒，三年时间转眼飞逝而过，回首自己在师大的三年，感觉收获良多。三年来，师大深厚的文化底蕴无时不刻在熏陶着我，老师们的殷殷教诲和同学们的无私关爱伴着我一路行来。回首过去，展望未来，在以后的人生旅程里，仍然会有许许多多的坎坷与风雨，岁月会流逝，容颜会苍老，但年轻、向上的心永远跳动。感谢我的导师喻名峰副教授。从论文的选题、构思到撰写、修改、定稿，乃至最终的审核完成，随处可见恩师的殷切关怀。恩师年轻有为，治学严谨，其对学术的执着追求与渊博的知识令我受益良多。在我论文写作的关键阶段，恩师更是给我提供了从检察院带回来的一手案例资料和数据。同时，我还要衷心感谢蒋先福老师、黄捷老师、肖晗老师等老师三年来的授业解惑和对我的无私帮助。今后我将继续努力，牢记恩师的教诲，不辜负恩师对我的期望。感谢李达丽、李桂群等老师对我的关心和帮助。感谢所有同学、师兄师姐、师弟师妹们对我学习的支持与帮助。感谢我的父母!我孜孜求学的信念源自于他们，是他们养育了我，激励我要乐观，永不放弃。感谢所有帮助过我的人!论文虽己完成，但由于我学识浅陋，文中的疏漏和不足之处在所难免，敬请各位师长不吝批评指正。樊娟2011年4月于法学院