民间金融的民法规制_郑导

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1、民间金融的民法规制郑导唐清利高晋康摘要民间金融虽处于监管体系之外，但其健康发展离不开制度规范。如果通过正规监管机构对民间金融进行全面监管，其成本将无比高昂。因此，世界各国都将对民间金融的规制与正规金融的管理分别开。鉴于此，民间金融运行的环境更趋近于具有竞争的市场，契约自由在其中起到主导作用，因而适用于正规金融的体现行政主导或具有行政强制性的法在该领域均不适用。由于民法属于典型的私法，并且以意思自治和契约自由为基本原则，完全符合民间金融的属性，比其他法律更能满足其运行环境和运行方式的需求，因而以民法方式规制民间金融是最主要的选择。我国的民间金融也不例外，宜在未来的民法典中设专章予以规

2、范。同时,根据我国实际在其他法律中规定其获得法人资格的条件以促进民间金融健康有序地发展。关键i词民间金融；契约自由；民法规制中图分类号:F830文献标识码：A文章编号:1004—3926(2013)06—0108—06基金项目：国家社科基金项目“土地利用制度变化与衣村社会管理创新的制度因应研究——基于西部地区典型模式的实证分析”（12CFX08〇、“中央高校基本科研业务费专项资金”西南财经大学2013年度青年教师成长项目和四川省哲学与社会科学重点研究基地中国金融法研究中心阶段性成果。作者简介:郑导（1962-),男，北京市人，法律出版社高级编辑，研究方向：民商法学。北京;唐清利（1

3、974-),男，四川宜宾人，西南财经大学法学院博士生导师，博士，研究方向：民商法学；高晋康（1963-)男，四川成都人，西南财经大学法学院教授、博士生导师，博士,研究方向：民商法学。四川成都_、问题的提出民间金融即非正规金融,世界银行认为它属于未被中央银行监管部门控制的金融活动，这种界定也获得了许多国家官方的认同。民间金融在整个人类历史中源远流长并具有极强的生命力，但长期处于“灰色”地带。①直至19世纪90年代，随着金融在国民经济中的地位和影响日益上升，民间金融对政治经济健康发展和国家金融安全的重要影响日益显现。②与此相伴，其副作用也逐渐凸现，因此用法律调整民间金融的做法受到各国的

4、追捧。并且它们都根据自身国情以及民间金融在本国的影响力颁布_系列法律规范,学理探讨也相伴而盛。尤其是，经济全球化的今天，是否加入WTO已经成为国家是否进入世界主流的“标志”金融自然顺势而去,卷入了这股“全球化”浪潮。而作为最早国际化的民间金融自然成为了金融全球化进程中极为耀眼的一颗“明星”。③穆罕默德•尤努斯便是因为对民间金融的发展和推广做出了卓著贡献而成为2006年度诺贝尔和平奖得主。④相较而言，民间金融虽然在我国的存在历史并不比其他国家短，⑤但是直到近几年才获得了理论与实务的关注，而且尚未形成有实用价值、与世界同步的共识。不过，自央行2005年公布的《2004年中国区域金融运行

5、报告》m专章分析我国民间金融运行情况以来，学术界与实务界逐渐出现了一股研究民间金融的热潮。我们不难从中发现现有研究成果讨论的问题主要集中在三个方面:如何正确对待民间金融的正负面影响；民间金融是否需要合法化；如何制定规范民间金融的法律制度等方面。2而遗憾的是，我国长期没有正视民间金融在社会中应有的地位和功能，导致其长期游离于制度外而演化成为“地下金融”，其结果屡屡发生各种违法违规案件。由于此类案件的频繁发生加深了人们对民间金融的“偏见”和政府治理的决心。至此，民间金融在中国语境中基本上脱离了世界上大多数国家的视角，而使“合法化”演化为当前中国民间金融必须面对的一个首要问题。⑥‘‘孙大

6、午非法集资”这类案件屡屡发生便说明了这点。如果我们不从理论上和制度上对民间金融的本质法学113重新认识，将制约我国民间金融的健康发展。金融全球化的环境很可能使其破坏性得以强化而危及国家金融和经济的整体安全。因此，摆脱有关民间金融各种争论，加强理论研究和尽快出台规范民间金融的法律制度已成为我国极具急迫性和重要性的问题。各国（地区）对于民间金融的法律规定是差异很大的，有的采用比较原则的立法方式，有的采用比较细致的立法方式，有的对民间金融的发展持放任态度，有的管制较严。3但是，无论立法模式的差异有多大，各国（各地区）在对待民间金融问题的价值取向上是趋同的，即通过制定相关的法律规范引导和鼓

7、励民间金融健康发展，并实现对正规金融的补充作用。从各国和各地区的法律规范还可看出，民间金融在本质上是以成员为所有者，其活动目的具有很强的互助性，其运行规则具有较典型的自发秩序特征，其基本功能是作为正规金融的补充主要为具有资金需求的成员提供帮助，其人身依附性较强、逆向选择和道德风险低,其在成熟的市场环境中主要依靠自我约束谋求发展，但是很少有国家和地区对之放弃法律约束。基于上述理由，本文拟运用法解释学、比较法学、法社会学、历史分析法等研究方法对民间金融做出尽量客观的法律评