股东优先购买权的性质

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1、第二届公司法司法适用高端论坛会议论文股东优先购买权的性质、行使与效力四川大学法学院李平摘要：股东优先购买权具有形成权性质，其行使应该与股东同意转让权区分，股东行使优先购买权应该向转让方主张，一经行权产生阻却对外转让股权协议履行的效力，并获得同等条件下的股权转让关系，转让方不得以撤销对外转让对抗股东优先权。关键词：股东优先购买权性质行使效力引言1我国法律对股东优先购买权的规定，经历近三十年的实践和改进，面对不断涌现的具体个案，迄今依然存在理解、适用的诸多分歧。就当前《公司法》第七十二条、第七十三条规定的适用而言，至少存以下实务问题：第

2、一，未经其他股东过半数同意而对外转让股权，是否侵害了股东优先购买权？第二，书面通知其他股东的“股权转让事项”有哪些？第三、上述“股权转让事项”是否构成“同等条件”？第四，股东优先购买权行使之“同等条件”如何确定？第五、股东行使优先购买权是否依赖于对外转让股权协议成立？第六，股东主张优先购买权是否应该受到时间、方式的约束？1关于股东优先购买权的规定，首先见诸于1983年国务院颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》之第二十三条：“合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。合营一方转让其全部

3、或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效”。该条没有规定股东优先购买权主张之“同等条件”，但明确规定如果对外转让股权比对内转让股权条件优惠，则对外转让无效。换言之，侵害股东优先购买权的法律后果是股权转让协议无效。然后再见1993年颁布的《公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东

4、同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。该条增加了“同等条件”，但对侵害股东优先购买权的法律后果却不予规定。目前的规定见于2005年修订颁布的《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股

5、东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第七十三条规定：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权”。上述两条，重申了“同等条件”，增加了两个以上股东主张行使优先购买权的处理规则，增加了公司章程对股权转让规定的效力，还增加了法院适用强制执行程序转让股东的股权时股东优先

6、购买权的行使期间。但对于侵害股东优先购买权的法律后果，依然不置可否。第七，股东优先购买权向谁行使？第八，如果股东主张优先购买权，对于已经成立的对外转让股权协议产生什么效力？第九，如果股东主张优先购买权，对于转让人、股东之外的受让人产生什么效力？第十，股东优先购买权对于股权变动（股东名册、工商登记）产生什么效力？上述实务问题，有些需要立法明确，更多关涉学理阐释之合理性。对这些问题，或者可以归纳为股东优先购买权的性质、行使、效力三个主要是学理探讨的问题。一、股东优先购买权的性质在探讨股东优先购买权性质之前，应该明确股东优先购买权与股东同

7、意转让权的关系。由于股东优先购买权规定于《公司法》第七十二条，在实务中就最容易将该条规定的股东同意转让权与股东优先购买权混淆。比如：A公司第一大股东甲公司在未通知其他股东的情况下与非股东丙公司签订股权转让协议，出让其持有的A公司全部股份，丙公司在协议签订后向甲公司支付了全部款项。这种情形往往被视为甲公司行为侵害了其他股东优先购买权。按照《公司法》第七十二条规定，此种情形下甲公司的行为侵害的并非其他股东优先购买权，而是侵害其他股东同意转让权。从学理来看，股东同意转让权与股东优先购买权均是解决股东对外转让股权所涉关系的制度设计，该制度设

8、计的目的在于保持有限公司人合性与资本流动性之间的合理结构，但各自的功能不同，股东同意转让权侧重于体现资本流动性要求，而股东优先购买权则反映了公司人合性特性。股东同意转让权行使并不必然产生股东优先购买权，而股东优先购买权的发生则有赖于股