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1、仲裁讲坛违约金的理论争议与实践问题3韩世远一、惩罚性违约金与赔偿性违约金:二分法的困惑在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前,我国有过三个合同法,最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》,该法第35条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的,应继续履行。”①这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神,将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性3清华大学法学院教授、博士生导师,北京仲裁委员会仲裁员。本文系根据在北京仲裁委员会仲裁员
2、沙龙上的主题发言整理而成。①根据这一规定,学者认为,在我国,违约金既有制裁性质,也有补偿的性质。在不同的情况下,它的性质有不同的体现:一方违约,如果没有给另一方造成损失,其违约金属于制度性违约金;如果给另一方造成了损失,其损失数额大于或等于违约金数额的,其违约金属于补偿性违约金;损失数额小于违约金数额的,违约金兼有制裁和补偿的两种性质。参见苏惠祥主编:《经济合同法学》,辽宁人民出版社1990年版,第206页。仲裁讲坛———违约金的理论争议与实践问题25违约金。①这样的规定与我们《合同法》第114条有很大的不同,体现出立法思想的转变。这种转变与其说是立法者的自觉,不如说是一
3、种必然。我们从计划经济转变为市场经济,立法思想必然发生一些变化。《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑:怎样理解违约金?违约金有哪些类型?违约金是什么效力?对这些问题的不同理解导致了规则的不同。我们先谈定性的问题。(一)《合同法》起草阶段的学说见解11主导见解(1)梁慧星先生依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金,则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性
4、违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。②(2)崔建远先生崔建远先生认为,基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分,而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有①参见崔建远:“整体·基点·度”,载
5、崔建远主编:《民法9人行》第2卷,金桥文化出版(香港)有限公司2004年版,第139页。②梁慧星:“论合同责任”,载《学习与探索》1982年第1期;王家福、谢怀栻等:《合同法》(梁慧星执笔),中国社会科学出版社1986年版,第489页;梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第259页;王家福主编:《中国民法学·民法债权》(梁慧星执笔),法律出版社1991年版,第250页。26北京仲裁(第68辑)在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。①认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金,这是德国法系的衡量标准。②两位先生均系《合同法》的重要起草成员,基本上可以代表《
6、合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师,他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。21其他见解另外,在我国还有一类见解,其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”③“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”④而基于这类对于“惩罚性”的理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。⑤这类见解颇为常见,但却不宜作为判断违约金
7、性质的标准。原因在于,这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失,它就体现出了惩罚性,否则,就是赔偿性的。按照这样的标准,对于合同中约定的违约金,在违约行为造成损害后果之前,我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性,也就无法自始确定可供适用的规则,这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点,而是采①参见崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992年版,第228页;崔建远:《合同法》,法律出版社1998年版,第268-269页。②参见崔建远:“整体·基点·度”,载崔建远主
