违约金的理论争议与实践问题（下）论文

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1、违约金的理论争议与实践问题（下）论文.freeloulin,1500-1566年)7在《关于利息的研究》一文中,对于违约罚金作了考察,其论文主要是分析“将损害赔偿的范围限定于标的物的价额的二倍”这一优帝敕令(C·7,47,1)的,他是在将违约罚金作为损害赔偿的意义上,讨论了违约罚金的限制问题,主张违约罚金应当服从于损害赔偿的有关限制规则,不能超越对于损害赔偿的限制。8仅就中国法而言,我想试问:关于违约损害赔偿,我们是否有最高额的限制(比如不能超过合同标的总额)呢?答案是否定的,我们的限制有“可预见性规则”,另外,还有过失相抵规则、减轻损害规则、损益相抵规则等,但从来没有以“

2、合同未履行价款的总额”或者“合同总额”为限的规则,也没有过以总标的额二倍为限的规则(尽管这样的规则可能在罗马法上存在过)。问题的关键在于《合同法》确立的比较标准———因违约“造成的损失”。这种损失既可以是所受损失,也可能是所失利益,或者是二者的结合;既可能是履行利益的损失,也可能是固有利益的损失,而固有利益损失的赔偿,显然并不能够以履行利益为限。至此可以得出的结论是,对于以“合同未履行价款的总额”或“合同总额”为标准判断违约金是否过高的做法,宜持慎重态度。(二)惩罚性违约金的规制原则上可以约定惩罚性违约金,但是也要进行规制,不能放任射幸合同的产生。首先要检查该条款是否有效。

3、其次,我认为可以类推适用《担保法》第91条,关于定金合同的规定,不得超过主合同标的额的百分之二十。惩罚性违约金在一定程度上与定金相似。这个方案目前已被很多人接纳,超过的部分无效。(三)违约金可否免除区分违约金的类型,分别分析。惩罚性违约金不以填补损害为目的,法院或仲裁机构不宜支持违约方免除违约金的请求。对于赔偿性违约金,如果对方说没有任何损失,违约金是否可以免除呢?崔建远老师认为如确实证明没有损失,则可以免除。9我发现1996年6月7日的《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第81条第2款规定:“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的,当

4、事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少或者增加。违约没有造成损失的,但按照约定支付违约金明显不合理的,当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会适当减少。”没有提到可以免除。根据苏俄民法典第142条,前苏联民法通说也认为,“法院有权减低违约金,但不能根本拒绝判付违约金。”10这是个学理上的问题,还可以再讨论。我个人认为实务上可以保守一些,不应全部免除。(四)调整违约金的方式关于违约金的调整方式,从《合同法》第114条第2款看,是要基于当事人的请求,没有规定法院或者仲裁机构可以依职权调整。在“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中

5、,一审被告在答辩中只是称被告不欠原告任何款,原告无权主张所谓的违约金。一审法院认为被告没有完全履行其付款义务,是基于双方签订了两份合同,双方都有过错,因此对原告主张按照日万分之四计算违约金的请求,不予支持。在二审中,最高人民法院认为:根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定,人民法院对于当事人在合同中约定的违约金的数额,只有在当事人请求调整,并确实低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时,才能进行调整。一审判决对违约金的调整既违背当事人双方的约定,也缺少法律依据,应予纠正。11在实务中,确实存在着法院依职权调整违约金的情形,比如在“何洲与佛山市顺德区龙江镇新世纪农

6、业园有限公司”诉案中,一审法院便是如此,认为:“该协议双方约定‘若中途中止协议,终止期后尚未完成承包时间的承包费损失,违约方补偿给履行方’,因原告提供的是种植、保养和环卫工作,违约造成原告的损失不大,原告要求被告支付违约金32万元过高,原审法院不予以采纳,可酌情判令被告支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿金给原告。”二审时上诉人指出:“依据合同法第114条第2款,在本案中,如果被上诉人与上诉人约定的违约金过高的话,那也应由被上诉人依法向一审法院提出减少违约金的申请,而不是由一审法院主动来调整减少违约金。在一审法院审理过程中,被上诉人自始至终没有要求一审法院减少约定的违约金,

7、因此,根据‘不告不理’的原则,一审法院是无权对上诉人与被上诉人约定的违约金进行调整减少的。”二审法院认为:关于违约金的计算问题,由于双方当事人在一审时对哪一方存在违约行为各持己见,被上诉人在受诉法院未作出明确判定前,亦不可能向一审法院提出减少违约金的申请,且被上诉人的代理人在提交二审代理词时亦已明确提出上诉人请求的32万元的违约金远远高于上诉人的实际损失,原审法院根据本案的实际情况,综合考虑上诉人所提供的工作性质及现实遭受损失的情况,酌情判令被上诉人支付三个月承包款作为提前终止协议赔偿给上诉人并无不当,本院予以维持