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1、违约金的理论争议与实践问题（上）一、惩罚性违约金与赔偿性违约金:二分法的困惑在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前,我国有过三个合同法,最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》,该法第35条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的,应继续履行。”[1]这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神,将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金。[2]这样的规定与我们《合同法》第114条
2、有很大的不同,体现出立法思想的转变。这种转变与其说是立法者的自觉,不如说是一种必然。我们从计划经济转变为市场经济,立法思想必然发生一些变化。《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑:怎样理解违约金?违约金有哪些类型?违约金是什么效力?对这些问题的不同理解导致了规则的不同。我们先谈定性的问题。(一)《合同法》起草阶段的学说见解1·主导见解(1)梁慧星先生依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金,则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区
3、别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。[3](2)崔建远先生崔建远先生认为,基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分,而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受
4、害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。[4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金,这是德国法系的衡量标准。[5]两位先生均系《合同法》的重要起草成员,基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师,他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。72·其他见解另外,在我国还有一类见解,其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于
5、违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”[6]“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”[7]而基于这类对于“惩罚性”的理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。[8]这类见解颇为常见,但却不宜作为判断违约金性质的标准。原因在于,这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失,它就体现出了惩罚性,否则,就是赔偿性的。按照这样的标准,对于合同中约定的违约金,在违约行为造
6、成损害后果之前,我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性,也就无法自始确定可供适用的规则,这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点,而是采纳“目的论”,违约金的性质,应当根据当事人的主观用意、目的做出判断,而不是从违约的结果加以判断。一个用来填补违约损失的违约金,其数额完全有可能比实际损失高一些,这个地方可能体现了惩罚,但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定,我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断,因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。我们
7、可以从当事人的主观用意、目的中做出判断,这样,即使是赔偿性违约金,并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。(二)《合同法》施行后的解释及其问题1·解释在主流见解主导下起草出来的《合同法》第114条,在《合同法》施行后应该说是按照主导性见解进行解释。第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这里违约金与实际履行并用了,因而这种违约金就是惩罚性的。第2款规定当违约金低于或者过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。这自然是将违约金作为对损害的填补。第1款将违约
8、金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定,自然也是将违约金作为对损害的填补。这样,就可以将前两款理解为赔偿性的违约金,将第三款针对迟延履行约定的违约金理解为是惩罚性违约金。这也符合《合同法》起草者在违约金问题上“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”的初衷。2
