比较法对国际私法的意义_以国际私法的适用_研究和法典编纂为视角

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1、理论前沿比较法对国际私法的意义———以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角陈卫佐内容提要:国际私法的对象的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系。较之其他法律部门,国际私法的适用更需要运用比较法方法进行实体法的比较和冲突法的比较;比起其他法学分支,国际私法的研究更需要运用比较法方法,以探究不同法系的异同和各种方法的特点;国际私法规则的国内立法和国际统一也离不开比较法。本文以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角,阐述了比较法对国际私法的重要意义,以及对中国未来的国际私法立法、司法和理论研究的启示。关键词:比较法　国际私法　适用　法典编纂陈卫佐,清华大学法学院副教授,武汉大

2、学法学博士、德国萨尔大学法学博士。引　言作为一国法律体系之组成部分的国际私法,是在各国法律体系的实体私法相互不一致的情况下,对于含有涉外因素的民商事案件,指定该涉外民商事法律关系应适用何国法律体系〔1〕的那部分法律规范的总和。国际私法所针对的案件是含有涉外因素或外国因素的民商事案件,即与外国(或外国法律体系)有联系的民事或商事案件;国际私法的根本任务在于指定涉外民商事法律关系所适用的法律体系,即在一国法院有国际管辖权的前提下,决定对涉外民商事法律关系是否适用以及如何适用外国法律体系。从本质上说,国际私法是法律适用法、法律选择法和空间上的法律冲突法。国际私法的对象———涉外民商事案件、

3、涉外民商事法律关系———的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系,因此,较之任何其他法律部门,国际私法的适用更需要运用比较法方法;比起任何其他法学分支,国际私法学的研究更需要运用比较法方法;国际私法规则的国内立法和国际统一也离不开比较法。一言以蔽之,比较法对国际私法的适用、研究和法典编纂均具有重要意义。一　比较法对适用国际私法的意义(一)实体法的比较与冲突法的比较在适用外国法律体系时,一国有国际管辖权的法院一般不会适用外国的程序法,因为“程序问题适〔1〕国际私法上所说的“法律体系”,也叫“法律秩序”,是指一个国家现行有效的全部法律规范的总和,包括实体法、程序法和冲突法。

4、·15·《环球法律评论》　2008年第5期用法院地法”是各国久已确立的一项原则。相比之下,外国实体法和外国冲突法均有可能被适用。于是,审理涉外民商事案件的法官很自然地会将内外国法律体系进行比较,通常是内外国实体法的比较,有时甚至是内外国冲突法的比较。不仅如此,当一个案件与两个或两个以上外国的法律体系都有联系时,在决定适用某外国法律体系之前,法官往往需要将此外国法律体系与彼外国法律体系进行比较,包括实体法的比较和冲突法的比较。〔2〕1.实体法的比较各国实体法的比较研究,就是要发现内外国实体法的异同以及其所以如此的缘故。〔3〕虽然国际私法的任务只是确定涉外民商事法律关系所适用的法律体系(

5、准据法),其本身并不能起到调整任何私法关系的作用,但涉外民商事案件的最终解决,并不以找到准据法为已足,而是必须在确定所适用的法律体系之后,再进一步找到该法律体系中最适合于本案的实体法规范,否则,当事人的权利义务无法确定,案件也不算了结。可见,各国实体法的比较对于涉外民商事案件的处理具有特殊的意义。〔4〕2.冲突法的比较各国国际私法的国内法性质决定了其冲突法体系之间的差异性,换言之,在国际条约统一冲突法所未及的范围内,一国的冲突法不同于他国的冲突法;世界上有多少个国家,就有多少个冲突法体系。本来,一国审理涉外民商事案件的法院在适用本国的冲突规范确定准据法时,只需找到适当的法律体系并适用

6、其中的相关实体法规范,即可确定当事人的权利义务。但在由法院地国家的冲突规范指定某一外国的法律体系时,各国的做法并不一致。兹以反致和转致为例说明之。(1)反致和转致当法院地国家的冲突规范指定某一外国的法律体系时,所指定的既可能是该体系中除冲突规范以外的实体法规范,也可能是该体系中包括冲突规范在内的全部法律规范。第一种情形叫作“实体法规范的指定”,意味着被法院地国家的冲突规范宣告可予适用的外国法律体系,仅仅指其实体法规范。〔5〕第二种情形叫作“总括的指定”,也叫“冲突规范的指定”,〔6〕意味着应予考虑的是包括冲突规范在内的整个外国法律体系。从理论上说,法院地国家的冲突规范对另一个国家的法

7、律体系的指定,要么是“实体法规范的指定”,要么是“总括的指定”,二者必居其一。在“总括的指定”时,如果被法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系冲突规范宣告法院地国家法律体系应予适用,法院最终适用了法院地国家法律体系的实体法规范,前提是法院地国家的法律体系接受这一指定或被指定的外国法律体系冲突规范对法院地国家法律体系的指定是“实体法规范的指定”,则会出现国际私法上的“反致”现象。如果被法院地国家冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范宣告第三国的法律体系应予适用