比较法对国际私法的意义——以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角

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1、比较法对国际私法的意义一一以国际私法的适用、研究和法典编纂为视角清华大学法学院副教授陈卫佐引言作为一国法律体系的组成部分的国际私法，是在各国法律体系的实体私法相互不一•致的情况下，对于含冇涉外因素的民商事案件，指定涉外民商事法律关系应适用何国法律体系1的那部分法律规范的总和。国际私法所针对的案件是含冇涉外因索或外国因索的民商事案件，即与外国（或外国法律体系）有联系的民事或商事案件；国际私法的根本任务在于指定涉外民商事法律关系所适川的法律体系，即在一国法院冇国际管辖权的前提下，决定对涉外民商事法律关系是否适用以及如何适丿IJ外国法律体系。从本质

2、上说，国际私法是法律适用法、法律选择法和空间上的法律冲突法。国际私法的对象（涉外民商事案件、涉外民商事法律关系）的涉外性意味着它与两个或两个以上国家的法律体系均有联系。因此，较Z任何其他法律部门，国际私法的适川更碍要运川比较法方法；比起任何其他法学分支，国际私法学的研究更需要运用比较法方法；国际私法规则（冲突规则）的国内立法和国际统一也离不开比较法。一言以蔽之，比较法对国际私法（冲突法）的适用、研究和法典编纂均具有重要意义。一、比较法对适用国际私法的意义（一）实体法的比较与冲突法的比较在适用外国法律体系时，一国有国际管辖权的法院一•般不会适用

3、外国的程序法，因为“程序问题适用法院地法〃是各国久已确立的一项原则。相比外国实体法和外国冲突法均有可能被适用。于是，审理涉外民商事案件的法官很自然地会将内外国法律体系进行比较,通常是内外国实体法的比较，有时甚至是内外国冲突法的比较。不仅如此，当一个案件与两个或两个以上外国的法律体系都有联系时，在决定适用某外国法律体系之前，法官往往需要将此外国法律体系与彼外国法律体系进行比较，包括实体法的比较和冲突法的比较2。1.实体法的比较各国实体法的比较研究，就是要发现内外国实体法的界同以及其所以如此的缘故3。虽然国际私法的任务只是确定涉外民商事法律关系所

4、适用的法律体系（准据法），其木身并不能起到调整任何（涉外的或不涉外的）私法关系的作用，但涉外民商事案件的最终解决，并不以找到准据法为已足，而是必须在确定所适用的法律体系Z后，再进一步找到该法律体系中最适合于本案的实体法规范，否则，当事人的权利义务无法确定，案件也不算了结。可见，各国实体法的比较对于涉外民商事案件的处理具有特殊的意义4。2.冲突法的比较各国国际私法的国内法性质决定了其冲突法体系Z间的差界性，换言Z,在国际条约中的统一冲突法所未及的范围内，一国的冲突法不同于他国的冲突法；世界上有多少个国家,就至少有多少个冲突法（国际私法）体系。本

5、来，一国审理涉外民商事案件的法院在适用本1国际私法上所说的“法律体系〃，也叫“法律秩序〃，是指一个国家现彳亍有效的全部法律规范的总和，包括实体法、程序法和冲突法。2须指出的是，一国的法官一般只进行内国法律体系与某一外国法律体系的比较，即所谓“双边的法比较〃。至于多边的乃至普遍的法比较，通常非国内法官所能胜任，而是国际私法学者和立法者的任务。3马汉宝:《国际私法：总论•各论》,台北,2006年再版，第22-23页。4有学者从国际私法的实质是划分各国法律体系的适用范围出发，认为各国法律体系适用范围的划分,实质上是各国法律体系屮的全部实体法（作为总

6、体）的适用范鬧的划分，审理涉外民商爭案件的法官故终还是关注准据法所属国家的实体法状况的，从而得出各国实体法的比较研究有助于问题的解决的结论。虽然将国际私法的实质解群为各国法律体系适用范围的划分的观点早已不是当代国际私法的通说，但它毕竞是承认实体法的比较研究对处理涉外案件的意义的。Vgl.Kropholler,IPR（6.Aufl.2006）,§111.国的冲突规范确定涉外民商事法律关系的准据法时，只需找到适当的法律体系并适用该法律体系中的相关实体法规范，即可确定当事人的权利义务。但在由法院地国家的冲突规范指定某一外国的法律体系时，各国的做法并

7、不一致。兹以反致和转致为例说明之。（1）反致和转致如果法院地国家的冲突规范指定某一外国的法律体系，所指定的既可能是该外国法律体系中除冲突规范以外的实体法规范，也可能是该外国法律体系包括冲突规范在内的全部法律规范。第一种情形叫做〃实体法规范的指定〃，它意味着被法院地国家的冲突规范宣告可予适用的外国法律体系，仅仅指其实体法规范5。笫二利I情形叫做“总括的指定〃，也叫“冲突规范的指定〃°，它意味着应予考虑的是包括冲突规范在内的整个外国法律体系。从理论上说，法院地国家的冲突规范对另一个国家的法律体系的指定，要么是"实体法规范的指定〃，要么是“总括的指

8、定〃，二者必居其一。在“总括的指定〃的前提下，如果被法院地国家的冲突规范指定的外国法律体系的冲突规范宣告法院地国家的法律体系M予适用，法院最终适用法院地国家的法律体