司法裁量的规范化的研究

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1、第一章中外司法裁量的理论第一节古代中国司法审判中的自由裁量思想一、夏商时代的自由裁量思想中国的夏商时代最早出现了法官的无限自由裁量思想。《尚书·甘誓》记载：夏启发兵讨伐有扈氏，大战之前曾宣布：“王日嗟六事之人，予誓告汝，有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚⋯”。夏启给有扈氏定了“威侮五行，怠弃三正”的罪名，夏启借用上天的名义，依据刚刚建立起来的国家力量行使了无限的自由裁量权力，对有扈氏进行的征伐实质上是一次最高形式的司法审判即替天行罚。夏商时代的法官。不必依据法律的既有规定而对案件进行审判，其

2、实质就是无法司法，就是法官的无限自由裁量。二、西周春秋时期的自由裁量思想到了西周春秋时期，出现了法官的有限自由裁量思想。“凡诸侯之狱讼，以邦典定之：凡卿大夫之狱讼，以邦法断之：凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”。，经过夏商两代的长期发展，至周朝，成文法已有相当规模，从个别案件中抽象出来的一般规范，已成为这一时期法律的重要内容，特别是基本法律原则的形成，使这一时期的司法有可能依照一定的规范予以审断，广泛的随意施刑及裁量受到了一定的限制。叔向所说的“临事以制，不为刑辟”的审断方式，即不是不要依照法律来断案，而是不必制定专门

3、的“刑书”，只要根据具体情况，依据过去的习惯做法或先例或法律原则来处理就可以了。三、秦王朝时期的自由裁量思想到了秦朝，为了使法律成为维护地主阶级新兴政权的工具，法家主张作刑书公布法律，“一断于法”，“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱①古代的“法官”作广义理解，即包括君主在内的所有司法官员。闻为在古代的中国，君主始终享有角高司法权，也享有最广泛的自由裁量权，这在理论上和实践中都是毫无疑问的。②摘自《周礼·秋官·司寇》。上制者，罪死不赦。”①秦朝的法律具有客观归罪的倾向，不考虑犯罪的情节及主观动机。如秦

4、律规定，盗采桑叶不值一文，也要判处30天苦役，而不问是初犯、累犯，也不问是否有悔罪表现。因此，法官几乎无任何自由裁量的余地。如有疑难案件，则要逐级上报，皇帝享有最后决定权，所谓“天下之事无小大皆决于上”②。秦朝的法律制度是以严格适用为原则的。四、封建专制政权下的自由裁量思想两汉时期，有限的自由裁量有所恢复，著名汉儒董仲舒提出的“春秋决狱”是典型有限自由裁量思想的代表。所谓“春秋决狱”，是主张司法宫在断案时，不仅可以律、令为依据，而且还可以《春秋》这部书中的所谓“微言大义”作为判案的根据来判决，以倡扬儒家的伦理道德

5、思想。可见，古代中国技术性和裁量性的论战主要就体现在法家和孔子的信徒之间。法家主张上至官员下至平民百姓应该臣服于严厉的刑罚之下(中国古代的法律以刑法为主)，刑罚应该严格适用；孔子的思想则相反，主张司法的过程、争端的解决应该参照广泛的灵活的道德准则和社会习俗，中国这场“严格适用”和“灵活适用”的论战最后还是由以孔子的儒家精神获得胜利而掀起高潮。后来的两晋隋唐和两宋明清时代，法官判案的严格规则与自由裁量的矛盾始终存在并共同协调于封建专制政权之下。第二节西方法学流派的司法裁量思想～、柏拉图和亚里士多德的自由裁量思想古代

6、希腊的柏拉图开始的想法有些近似于中国古代的孔子。他在《民主篇》中反对用法律来规制人民的行为，在政治家篇中主张人治，认为最佳的方法不是给予法律以最高的权威而是给予通晓政治权术的人、有才智的人以最高的权威，法律是刚性的，会束缚政治家统治的手脚，相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊的需要。①摘自《商君书·赏刑》。②摘自《汉书·刑法志》。但是他在后来的《法律》中承认，在不完备的社会里，靠自由的、无约束的、不审慎的、不连贯的人治不如靠能够约束法官和其他机构的法律体系

7、。柏拉图的这个转变根源于他建立共富社会尝试的失败对他产生的不积极的影响。。亚里士多德顺着柏拉图后期的思路提出法治优于自由的司法裁量统治思想。他说，无论政府的性质是专制还是民主，都应该有一整套的法律来控制对争议的裁决，法律在所有案件中居统治地位，除非对法律的适用会产生立法者没有预见到的严重的不公正，在这种特殊情况下法官被允许作衡平的利益分配。早期的罗马法在形式主义、僵硬性、严格概念的特征下发展起来，但在偶尔情况下吸收了亚里士多德的衡平思想。由于亚里士多德的法律观念在中世纪的长久统治地位，使当时的英格兰形成了两分法的

8、司法格局，即一边是严格的技术性执行法律的普通法院，一边是通过法律原则缓和法律刻板性的衡平法院。。二、自由法学派的自由裁量思想十六世纪、十七世纪发展起来的自由法学派反对司法自由裁量权的保留。法国的孟德斯鸠主张法官应该像吐出法律单词的嘴巴，是个被动消极的机体。德国的康德以同样的声音称法官应该是不说话的圣神。17世纪的约翰·塞尔顿认为衡平是在耍无赖，衡平完全靠衡平法官的良心，而