不得盲目扩张《合同法》第44条第2款的适用范围

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1、不得盲目扩张《合同法》第44条第2款的适用范围崔建远*摘要我国《合同法》第44条第2款的规定限于适用中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外股权转让合同，以及中外合作勘探、开采石油、天然气合同，并不适用于行政划拨的土地使用权转让合同。在未将行政划拨的土地使用权变性为出让土地使用权的场合，转让土地使用权合同应为无效，而不是未生效。关键词《合同法》第44条第2款；批准；生效要件；未生效一、基本案情于存库（原告，反诉被告）与董成斌、董成珍（被告，反诉原告）签订《房屋买卖协议》，约定将坐落在广汉市雒城镇桂花街103幢10—11轴底层的门面营业房一间，作价

2、12.2万元出卖给董成斌、董成珍。该房系于存库从广汉市建设开发总公司购买的商品房，处于行政划拨的建设用地之上，双方签订《房屋买卖协议》乃至买受人董成斌、董成珍付清12.2万元人民币的购房款、出卖人于存库将涉案房屋交付给买受人时，行政划拨的土地使用权尚未经有批准权的政府批准转让，买受人亦未缴纳土地使用权出让金。〔1〕四川省德阳市中级人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干*清华大学法学院教授。〔1〕《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期；孙毅主编：《人民法院民商事公报案例裁判要旨》，中国法制出版社2012年版，页50。北

3、大法律信息网www.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）第9条规定：“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”据此，出卖人在一审提起诉讼之前，早已分别办理了涉

4、案房屋的产权证和土地使用权证，成为该房屋的合法产权人。他以合法产权人的身份与买受人签订的房屋买卖协议，依法成立。根据“地随房走”的原则，出卖人在出售自己的房产时，以划拨方式取得的土地使用权，在依法补办相应手续后，也是可以转让的。〔2〕三、评释四川省德阳市中级人民法院认为，出卖人在一审提起诉讼之前，早已分别办理了涉案房屋的产权证和土地使用权证，故可按照法释[1999]19号第9条的规定成为该房屋的合法产权人，其以合法产权人的身份与买受人签订的房屋买卖协议，依法成立。根据“地随房走”的原则，出卖人在出售自己的房产时，以划拨方式取得的土地使用权在依法补办相应手

5、续后，也可以转让。笔者认为，法院的上述认定误解了《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第44条第2款的规范意旨和适用范围，忽视了限制流通物与法定的特别生效要件之间在法律构成、法律后果方面的差别，因此不足取。《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，依其文义和规范意旨，适用范围仅限于中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探或开采石油或天然气合同、涉外股权转让合同。如此断言的根据如下：首先，从《合同法》第44条第2款的文义和确定其适用范围的思考路径来看，《合同法》第44条第2

6、款中的所谓“法律、行政法规”，并非《合同法》第44条第2款本身，而是指除此而外的法律、行政法规的规定。欲知某类合同是否以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件，必须寻觅出《合同法》第44条第2款以外的法律、行政法规关于某类合同应以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件的具体规定。换个表述，《合同法》第44条第2款的规定属于引致规范、解释规范或概括规范，〔3〕它与某部法律、行政法规关于某类合同应当/必须经过行政主管部门批准或登记的规定相结合，适用到该类合同，法律人才会得知该类合同〔2〕《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第4期；孙毅主编

7、：《人民法院民商事公报案例裁判要旨》，中国法制出版社2012年版，页51。〔3〕详细分析见耿林:《强制规范与合同效力——以《合同法》第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，页100以下。北大法律信息网www.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/是否已经生效或者仍然尚未生效。这告诉我们，哪些合同以行政主管部门的批准、登记为法定的特别生效要件，不得凭法律人的主观好恶或者猜想来确定，而是必须以我国现行法的明确规定为标准。经查，在我国，规定某类合同须经行政主管部门批准方能生效的法律、行政法规及其条款计有：《中华人

8、民共和国中外合资经营企业法》（以下简称为《中外合资经营企业法》)第3条：中外合资