变动中的犯罪构成理论

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1、变动中的中国犯罪构成理论——本体论下的检讨向进路董磊一、序论：犯罪构成理论的体系化概说（一）基本概念关于犯罪构成理论，为了避免表述和理解上的歧义，笔者认为首先需要厘清一套基本的逻辑关系，即：犯罪论体系→犯罪构成（犯罪成立的条件）→犯罪构成下的各个条件→犯罪构成下各个条件具体讨论的内容。[1]由于大陆法系国家，英美法系和我国刑法理论中相关概念表述各异，以及在中引进德日刑法概念时发生过混乱，为避免笔者想表述的这一套逻辑体系中的内容因用使用各国刑法理论的规范用语而引起误解，笔者在此只得使用概括的说法。犯罪论体系，是整个犯罪理论宏观的概括，包括犯罪

2、的概念和犯罪构成。犯罪论体系，是以犯罪构成为核心内容，即“以犯罪成立及形式的一般理论为对象的研究领域”。[2][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第104页。2]在犯罪论体系下，犯罪构成是犯罪概念或犯罪基本特征的具体化。[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第98页。在我国通说中，一般不以犯罪成立的条件来定义犯罪的概念，而认为犯罪概念作为犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体表现。3]当然，在犯罪论体系下也可以从犯罪构成的角度定义犯罪。[4]有的学者在定义犯罪时，表述

3、为“犯罪是符合犯罪构成，违法和有责的行为”（[德]弗兰茨•冯•李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德•施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版，第169页），“犯罪是该当构成要件、违法且有责的行为”（[日]山口厚《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23页）。4]犯罪构成，就是犯罪成立的条件。我国刑法通说理论中的犯罪构成，从主客观一致出发，刑法规定下，强调各个要件的有机统一（或者各个要件的总和）；德日刑法理论中，没有犯罪构成的概念，其所谓的犯罪（形式犯罪）成立的条件，是刑法所规定的成立犯罪所具备的全部条件；英

4、美法系中的犯罪构成，是法律规定犯罪成立条件。犯罪构成下的各个条件，不同国家的差异比较大。就我国而言，通说中犯罪构成下具体的各个条件，就是犯罪构成的要件。我国通说的犯罪构成的要件即四要件，包括犯罪客体，客观方面，犯罪主体和主观方面。德日刑法理论中居通说的地位的犯罪成立下具体的各个条件，就是犯罪成立全部条件的具体内容，包括构成要件的符合性（该当性），违法性和有责性。学术史上，由于我国较早的继受苏联的刑法理论和晚近接触贝林的犯罪构成理论，引进外国理论之前又刻意的区分了犯罪构成论与构成要件论，引起了犯罪构成与犯罪构成要件用语上的混乱。[5]参见陈兴

5、良：“构成要件：犯罪论体系核心概念的反拨与再造”，载《法学研究》2011年第2期。5]这里尤其需要注意德日刑法理论中的构成要件的含义。一般说来，德日刑法理论中的构成要件包括三种含义[6]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第98页下脚注部分。6]：①体系构成要件：成立犯罪条件之一的构成要件。这是一般所说的构成要件。[7]有学者将一般的犯罪构成要件定义为“表示犯罪轮廓的观念形象”（[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第118页），或者表述为“独自的要件作为犯罪成立的条件”（[日]山口厚《刑法总

6、论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23—24页），这样的观点本质上认为构成要件仅是形式上的判断，导致形式与实质的分离，本文所不采。7]②法律的构成要件（错误的构成要件）：作为故意的认识内容的构成要件。③广义的构成要件：保障的构成要件，保障罪刑法定得以实现的构成要件。犯罪构成下各个条件具体讨论的内容，因为犯罪构成下的各个条件的不同，差异也较为明显。犯罪构成要素是一个值得注意的问题，把犯罪构成要件与犯罪构成要件内部组成因素的“要素”错误地等同起来，在我国刑法学界已习以为常。[8]肖中华：“犯罪构成中的要件要素及犯罪形态

7、”，载《法学》2005年第4期。8]犯罪构成下各个条件具体讨论的内容，并不是所有犯罪都具备的内容，刑法一般理论（总论）中选择共性和某些特性讨论。（二）学说争议简介犯罪构成理论是刑法的基础理论，历来也存有争议。根据日本刑法学者大塚仁的总结，现有的犯罪构成理论主要有六种[9][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年第三版，第104页以下。9]：（1）区分客观构成要素与主观要素；（2）区分行为，违法性，责任及构成要件四个要素；（3）区分行为，构成要件符合性乃至侵害性，违法性和责任性；（4）德日的通说：构成要件符合性

8、（该当性），违法性和责任；（5）行为，不法和责任；（6）二元的犯罪论：行为和行为人。大塚仁教授认为，我国的四要件和英美法系的犯罪构成属于（1）。我国通说理论中构成要件的犯罪客体和