及其定位行kmw政刑法属kmw性的论争

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1、行政刑法属性的论争及其定位　　【摘要】针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是行政法说与刑事法说，系统分析了争论的主要原因及牵涉的相关因素，并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。　　【关键词】行政刑法;行政法说;刑事法说;交叉领域　　长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行政法说，一种是刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法概

2、念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行政刑法属性的论争与定位。　　一、争论百年的古老话题：行政法说与刑事法说　　自1902年德国学者郭特希密特(J.Goldschmidt)出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著以来，中外理论界关于行政刑法的性质之争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼顾两者的独立说。　　(一)行政法说30行政刑法属性的论争及其定位　　【摘要】针对长期以来国内外有关行政刑法属性上的争论，尤其是行政法说与刑事法说，系统分析了争论

3、的主要原因及牵涉的相关因素，并对行政刑法进行了符合现实条件的基本定位。行政刑法既有刑法的性格，又有行政法的某些特征，属于行政法与刑法的交叉领域。它是规定什么是行政犯罪、犯的何种行政犯罪以及应承担何种行政刑法责任的法律规范的总和。　　【关键词】行政刑法;行政法说;刑事法说;交叉领域　　长期以来，关于行政刑法的属性，可以说是众说纷纭，观点各异。但归纳起来，具有代表性的观点主要有两种，一种是行政法说，一种是刑事法说。这不仅关系到行政刑法归属的定位，而且关系到行政刑法概念的界定，甚至关系到行政刑法的未来与发展。故本文专门讨论行政刑法属性的论争与定位。　　一、争论百年的古老话题：行政法说与刑

4、事法说　　自1902年德国学者郭特希密特(J.Goldschmidt)出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著以来，中外理论界关于行政刑法的性质之争已经100多年，其争论的焦点主要在于行政刑法究竟属于行政法还是属于刑法。我们认为，这实质上是一场法律性质之争，即行政刑法究竟属于行政法域还是属于刑事法域，抑或兼顾两者的独立说。　　(一)行政法说30　　该学说认为，行政刑法应当归属于行政法。最早提出行政法说的是德国学者郭特希密特，他认为，称行政刑法是根据其外形观察所得，从本质上来看，行政刑法属于行政法的领域。[1]显然，这里的“外形”是指行政处罚性(罚金或罚款)与刑事处罚性(罚金或没收财产

5、)的共同形式而言的;这里的“本质”是指行政法与行政刑法对“行政目的”的共同追求而言的。郭氏理论的出发点正在于，司法与行政是根本对立的(源自于“三权分立”理论)，二者应该具有不同的目的、领域和追求。我们知道，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动。违反司法的行为是刑事犯，而违反行政的行为就是行政犯。刑事犯既包含形式要素(违法性)又包含实质要素(法益侵害)，而行政犯只包括形式要素(行政及其法规违反)。[2]因此两者存在本质的区别，即刑事犯与行政犯有“质的差异”。而在质的区分过程中，行政刑法与行政法所追求的目的又是一致的，即都最终维护

6、的是行政秩序，故得出行政刑法本质上属于行政法的最终结论。郭氏上述观点问世之后，一时间对欧陆国家影响很大，许多国家的学者，如奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等国纷纷接受该种观点，并在立法上进行效仿。　　在我国，也有人主张行政刑法归属行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法属于行政法范畴”，[3]其理由是：第一，行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中，因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为;第二，行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范，或分散在行政法律体系的各个分支部门，或集中体现为“行政

7、刑法典”;第三，行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的;第四，行政刑法的执法机构，为行政机关而非司法机关，且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障，保障国家行政管理活动的正常进行，实现国家行政管理的职能和目标。[4]　　(二)刑事法说30　　该学说认为，行政刑法应当归属于刑事法，其理论观点主要由日本和中国的一些学者所倡导。如日本学者福田平认为：“行政刑法与固有刑法的指